GİRİŞ

            Türkiye’de yaşayan bireyler, uzunca bir süredir kırsaldan kentlere göç etmekte olup, yıllardır kent nüfuslarında olağandışı bir artış görülmektedir. Bu talebin karşısında artan arsa fiyatları, önce yurttaşları müstakil konutlardan mahrum ederek az katlı apartmanlarda bir arada yaşamaya; ardından daha büyük apartmanlarda, sitelerde, uydu kentlerde ve yüksek katlı konut ve ticari alanların bir arada bulunduğu yaşam alanlarında ikamet etmeye itmiştir.

            Bir arada yaşama zorunluluğu, kat mülkiyetine dair bir düzenleme yapılması gerekliliğini ortaya koymuş ve nihayet 1965 senesinde Kat Mülkiyeti Kanunu yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bulunduğu dönemin koşullarına göre hazırlanan bu kanun günümüz teknolojisi, tapu müdürlüklerinin değişen koşulları ve komşuluk ilişkilerine bir çözüm getirmekten uzaktır. Bu sebeple son zamanlarda artan bir ivmeyle ciddi değişikliklere uğramaktadır.

            Yukarıda da bahsedildiği gibi arsa maliyetlerinin yükselmesi sebebiyle yüksek katlı ve içinde yüzlerce bağımsız bölüm bulunduran ana yapılar inşa edilirken, özellikle kat mülkiyeti ve kat irtifakının kurulması için Kat Mülkiyeti Kanunu’nda düzenlenen hükümler yetersiz kalmaktaydı.

            Kanun koyucu da bu eksikliği fark etmiş ve ana ya da toplu yapıdaki kat malikleri, bunların külli ve cüzi haleflerini bağlayan sözleşme olan yönetim planının ve onaylı mimari projenin ibrazıyla kat mülkiyetinin kurulmasını, 15.02.2018 tarih ve 7099 sayılı yasayla yükleniciye bırakarak, malik ya da maliklerin imzasının anılan belgelerde aranmayacağına dair bir düzenleme getirmiştir.

            Günümüz koşullarına pratik olarak katkı sunabilecek bu değişiklik, büyük sakıncalar da ihtiva etmektedir. Özellikle içerisinde çok sayıda bağımsız bölüm bulunan ana yapılarda, yönetim planı değişikliği için gerekli 4/5 nisaba ulaşmak oldukça zordur. Yalnızca ana yapıyı inşa eden ve payına düşen bağımsız bölümlerle gelir elde etme gayesi güden yüklenicinin, bağımsız bölüm malikleri ya da sakinleri arasındaki birlikte yaşama koşullarını ve ortak yerlerin rejimini diğer kat malikleri aleyhine belirlemesi pek muhtemeldir. Bu husus ileride neredeyse telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açabilecektir. Bu çalışmada kat mülkiyetinin doğuşu ve yüklenici tarafından kuruluşuna, yüklenici eliyle kurulacak kat mülkiyetinde gündeme gelebilecek muhtemel problemlere ve bu yeni düzenlemeye ilişkin öğretideki görüşlere yer verilecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİ VE KAT İRTİFAKI HAKKINDA GENEL BİLGİLER

1. TÜRKİYE’DE KAT MÜLKİYETİ KANUNUNUN GEÇMİŞİ

Türkiye’deki hukukçular tarafından 1944 yılından bu yana kat mülkiyeti hususunda çalışmalar yapılmaya başlanmış ve ilk kez 1959 yılında bir tasarı hazırlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulmuştur. Adalet Komisyonunda kabul edilen bu tasarı, Genel Kurula sunulma imkânı bulunmadan 1960 askeri darbesi sebebiyle kanunlaşma imkânı bulamamıştır[1].

Nihayet 11.03.1965[2] tarihinde tasarıdaki küçük değişikliklerle birlikte kabul edilen Kat Mülkiyet Kanunu, 02.07.1965 gün ve 12038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[3] [4].

1. KAT MÜLKİYETİ ve KAT İRTİFAKININ TANIMI

Kat mülkiyeti, tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde taşınmazın malik veya malikleri tarafından KMK hükümlerine göre kurulan mülkiyet hakkı iken (KMK m. 1/1); kat irtifakı, yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından KMK hükümlerine göre kurulan irtifak hakkıdır ( KMK m. 1/2). Kanundaki bu tanım nazara alındığında kat mülkiyetinin konusunu “bağımsız bölüm” oluşturmaktadır.

Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet niteliğindedir (KMK m. 3/1). Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, KMK’da gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir (KMK m. 3/3). Kat mülkiyetinin tanımından konusunun, tamamlanmış bir yapıyı içerdiği anlaşılmaktadır. Buna karşın kat irtifakının tanımında yapılmakta ya da ileride yapılacak ve kat mülkiyetine esas olarak kurulan irtifak hakkı olduğu vaz edilmiştir. Öyleyse kat irtifakının, kat mülkiyetinin hazırlayıcı bir aşaması olduğu ve gerçekleştirilmesi istenenin kat mülkiyetinin kurulması olduğu söylenebilecektir.

İKİNCİ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİNİN KURULMASI

1. GENEL KURAL

KMK md. 10’a göre “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı resmi senetle ve tapu siciline tescil ile doğar. Anagayrimenkulün tümünün mülkiyeti (Kat mülkiyeti) ne çevrilmeden o gayrimenkulün yalnız bir veya birkaç bölümü üzerinde kat mülkiyeti kurulamaz”. Aynı maddenin 3. Fıkrasında tescilin ne şekilde yapılabileceği, devamı fıkralarında yapıldığı vaz edilmiştir. KMK’nın 12 ve 13. Maddelerinde kat mülkiyetinin, 14. Maddesinde ise kat irtifakının kurulması düzenlenmiştir. Bu sebeple genel kuralın düzenlendiği 10. Madde ile 12 ve 13. Madde birlikte değerlendirilmelidir.

15.02.2018 tarih ve 7099 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana kat mülkiyeti iradi olarak, mahkeme kararı ile, yüklenicinin talebiyle ve kat irtifakının kat mülkiyetine re’sen çevrilmesiyle kurulabilecektir. Çalışmada yalnızca kat mülkiyetinin yüklenici tarafından kurulması ele alınacaktır.

Öğretide bazı yazarlar[5] iradi, kazai ve kat irtifakının kat mülkiyetine çevrilmesi yoluyla kurulabileceğine ilişkin bir ayrıma gitmekte ve kat mülkiyetinin yüklenici eliyle kurulmasını iradi kurulum olarak nitelendirmektedir. Kanaatimce yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasında arsa payı sahiplerinin iradesi yok sayıldığı için böylesi bir ayrım yeni düzenlemeyi karşılamaktan uzaktır. Bu sebeple yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulması iradi kurulum dışında incelenecektir.

1. KURULMA ŞARTLARI

A.        GENEL OLARAK

            Kat mülkiyeti, kural olarak ister kat malikleri tarafından ister yüklenici, isterse de mahkeme tarafından ortaklığın giderilmesi yoluyla kurulsun, öncelikle maddi şartlar olarak nitelendirilen birtakım unsurların mevcut olması gerekmektedir[6].

1.         Taşınmazın Tapuya Kayıtlı Olması

            Tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilecekler TMK’nın 998. maddesinde sınırlı olarak sayılarak gösterilmiştir. Bunlar araziler, kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler ile taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli haklardır.

            Arazilerin üzerinde kat mülkiyeti kurulması mümkünse de kat mülkiyetine konu edilmiş bağımsız bölümlerin üzerinde kurulması mümkün değildir. Bazı yazarlar, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli hakların hukuken eşya olmadığı fakat yine hukuken ayni hak konusu olabilen iktisadi varlıklar olsa da KMK hükümleri uyarınca bu hak bir ana yapı olmadığı için üzerinde kat mülkiyeti kurulamayacağını savunurken[7], diğerleri bunun mümkün olabileceğini savunmaktadır[8]. TKGM de yayımlanan genelgeler doğrultusunda ayrı sayfaya kaydedilen sürekli ve bağımsız haklar üzerinde kat mülkiyeti kurulabileceği kanaatindedir[9].

            Taşınmazın kadastrosunun yapılıp yapılmamış olması da önem arz etmez. Önemli olan taşınmazın tapuya kayıtlı olmasıdır[10]. 

2.         Anayapının Tamamlanmış Olması

            KMK’nın 1. maddesinde “tamamlanmış bir yapı” ibaresi yer almaktadır. Buna göre kat mülkiyetinin kurulması için tamamlanmış bir yapıdan ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konması gerekir. Yapının sadece cismani olarak meydana getirilmesi o yapının tamamlandığı anlamına gelmeyecektir.

            İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir ( İm K. m.31). Öyleyse 3194 İmar Kanunu’ndaki yapının tamamlanmasına ilişkin düzenleme de dikkate alındığında, yapının hukuken de bitmiş olması aranacaktır. Yapının hukuken bitmiş olması ve yapı kullanım izin belgesini alması, ancak bu yapının ruhsat ve eklerine uygun biçimde inşa edilmesiyle mümkün olacaktır. Öyleyse hukuken tamamlanan yapının, cismani olarak da tamamlandığı kabul edilmelidir.

            Yapının hukuken bitmiş olmasının istisnası, “imar barışı” olarak da anılan uygulamadır. Bu düzenlemeyle ruhsatsız veya ruhsat eklerine aykırı yapılmış yapılar kayıt altına alınarak yapı kayıt belgesi verilmektedir. En son 11.05.2018 tarih ve 7143 sayılı Kanun ile İmar Kanunu’na eklenen geçici 16. madde uyarınca yapı kayıt belgesi elde edenler, yapı kullanım belgesi (iskân belgesi) elde etmeksizin kat mülkiyeti kurma hakkını haizdir.        

            Yapı kayıt belgesi elde etmek bir süreye bağlandığı gibi, bu belgenin elde edilmesi de imar barışından faydalanan arazilerde her zaman yapı kullanım izin belgesine muhtaç olmadan kat mülkiyeti kurulmasına imkân vermez. Zira kanun koyucu, yapı kayıt belgesi ile elde edilecek hakların yapının yeniden yapılmasına ya da kentsel dönüşüm uygulamasına dâhil olana dek sürdüreceğini ifade etmiştir (İm K. Geç. m. 16/10).

3.         Kat Mülkiyetinin Ana Yapının Tamamı Üzerinde Kurulması

            Kat mülkiyeti, ana yapının yalnızca tümünde kurulabilir. KMK’nın 10. maddesinde aksi durum yasaklanmıştır. Ayrıca üzerinde kat mülkiyeti kurulacak ana yapının bulunduğu arazinin bir bölümü için de kat mülkiyeti tesis edilmemesi mümkün değildir[11].

4.         Anayapının Kargir (Kagir) Olması

            Yukarıda sayılan şartlara ek olarak, KMK’nın intikal hükümleri olarak sayılabilecek “Son Hükümler” üst başlık ve “Yasaklar” başlıklı 50. maddesinin ikinci fıkrası, tümü kargir olmayan yapılarda kat mülkiyeti kurulmasını yasaklamıştır. Kargir ya da kagir kelimesi Türkçe’de taş yapı ve dayanıklı taş bina anlamına gelmekte olup, Ermenice’den Türkçe’ye aktarılmıştır[12]. Hükmün aksinden, kısmen de olsa ahşap bir yapıda kat mülkiyeti kurulması mümkün olmadığı anlaşılmaktadır[13]. Yargıtay da bu görüşte olup[14], öğretide bazı yazarlar, bu düzenlemenin çağın teknolojik şartlarına uygun olmadığını, tümü kargir olmayan fakat sağlam bir konut yapılabileceğini ifade ederken[15], bazı yazarlar hala ahşap yapıların dayanıksız olduğunu ve bağımsız bölüm oluşturmaya uygun olan yapılardan olmadığını ifade etmektedir[16].           Kanaatimce günümüz fen ve inşaat tekniğiyle, Türkiye’de kat mülkiyeti kurulmuş on binlerce betonarme yapıdan daha sağlam ahşap bina inşa edilebilecektir. Bu sebeple kanun koyucu tarafından yapılacak değişiklikle salt yapının hangi neviden malzeme ile inşa edildiğine bakılmaksızın, her yapının kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğine dair bir hüküm eklenmelidir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİ VE KAT İRTİFAKININ YÜKLENİCİNİN TALEBİYLE KURULMASI

1. GENEL OLARAK

15.02.2018 günü kabul edilen 7099 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun KMK’nın 10. maddesinde değişiklik yapılmış, yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmasına imkân doğmuştur.

 Kanun değişikliğinden evvel uygulamada, yükleniciler arsa payı sahiplerinin (paydaşların) vekili olarak kat mülkiyetinin iradi olarak kurulmasını sağlayabiliyorlardı. Eş söyleyişle, malik ya da paydaşların resmi senet yoluyla kat mülkiyetinin kurulması vekâleten yönetici tarafından gerçekleştirilmekteydi. Değişiklik sonrası kat mülkiyetinin kurulması için yükleniciler, arsa payı sahipleri ile bir sözleşme ya da vekâlet ilişkisine gerek kalmaksızın diğer kat maliklerinin izin ve rızasına muhtaç olmaksızın kat mülkiyetinin kurulmasını sağlayabilmektedir.

            Aşağıda açıklanacağı üzere kat mülkiyetinin yüklenicinin talebiyle kurulması kat mülkiyetinin iradi olarak kurulmasından farklı ve yeni bir anlam taşımaktadır. Fakat yukarıda da ifade edildiği gibi kat malikleri tarafından, kazai (mahkeme kararıyla ortaklığın giderilmesi suretiyle) ya da yüklenici tarafından kurulup kurulmadığı fark etmeksizin öncelikle çalışmanın İkinci Bölüm/II/A alt başlığında yer alan şartların sağlanması gerekmektedir[17].

1. YÜKLENİCİ ELİYLE KAT MÜLKİYETİ KURULABİLECEK İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

            Kanun koyucu, yüklenici ile arsa sahibi ya da sahipleri arasında yapılacak her neviden inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin kat mülkiyeti kurmasına izin vermemektedir. Bu inşaat sözleşmeleri, kat karşılığı temlik, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesiyle sınırlıdır (KMK md 10/4). Kanun koyucunun tahdidi biçimde saydığı sözleşmeler, resmi şekle tabi olan sözleşmeler olup, kanaatimce resmi şekle tabi olmayan tip inşaat sözleşmesi ile diğer resmi şekle tabi isimsiz sözleşmelerinin dışarıda bırakılması amacı gütmektedir. Yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına imkân veren sözleşmelerin tapu müdürlüğüne ibrazı yeterli olmakla, bu sözleşmelerin ayrıca şerh edilmesi zorunlu değildir[18].

            15.02.2018 günlü değişiklikten sonraki 09.06.2021 günlü 7327 sayılı değişiklikle, bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noter sözleşmelerinin,  kat karşılığı temlik ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yanında mutlak bulunma zorunluluğu kaldırılmıştır.  7099 sayılı Kanun ile 7327 sayılı Kanun arasındaki dönemde kat karşılığı temlik ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mutlaka bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesiyle birlikte ibrazı edilmesi halinde kat mülkiyeti kurulabiliyordu[19]. Nitekim TKGM tarafından kanun değişikliklerini takiben yayımlanan genelgelerde peş peşe yapılan değişiklikler sebebiyle oluşabilecek sorunları bertaraf etmeye çalışmıştır[20].

1. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN BELİRLENMİŞ OLMASI

            KMK m. 10/f.5’in ilk cümlesinde hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak TKGM Tapu Dairesi Başkanlığının 23.05.2018 tarih ve 23294678-010.07.02-E.1410747 sayılı genelgesinde de bu hususa dikkat çekilmiş; bağımsız bölümlerin yoruma gerek duyulmaksızın belirlenebilmesi halinde resmi senet tanzim etmek suretiyle kat mülkiyetinin kurulacağı vaz edilmiştir[21]. Genelgede verilen örnekte, her katta bir bağımsız bölümün bulunması ve belirlemenin kat olarak yapılması veya tek katta iki bağımsız bölümün bulunması ve belirlemenin giriş sağ taraftaki bağımsız bölüm, giriş sol taraftaki bağımsız bölüm şeklinde yapılması sayılmış ve bağımsız bölümlerin belirlenemediği halde işleme resmi senet düzenlemek suretiyle devam edileceği ifade edilmiştir.

            “2” numaralı alt başlıkta da ifade edildiği üzere 2021 senesinde 7327 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmelerinin, KMK m.10/f.5’te geçen diğer inşaat sözleşmelerinin yanında bulunma zorunluluğu kaldırılmıştır. 7327 sayılı kanun değişikliğinden önce öğretide bazı yazarlar, kanun koyucunun hem “hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması” ibaresi ile “ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesi” ibaresinin aynı fıkrada yer almasının bir hatadan kaynaklanmadığını ve kanun koyucunun abesle iştigal edemeyeceğini ileri sürmekteydi[22]. Kanaatime göre 7327 sayılı kanun değişikliği kanun koyucunun yanılgısından kaynaklanmakta olup, çok kısa süre içerisinde yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına ehil inşaat sözleşmelerinin peşine eklenen “ve” ibaresi “veya” ibaresiyle değiştirilmiştir. KMK m. 10/f.5, bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmeleri olmaksızın da bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması şartını ortaya koymaktadır.

1. YÜKLENİCİNİN TALEP ANINDA EN AZINDAN MÜSTAKBEL PAYDAŞ OLMASI

            KMK’nın, yüklenicinin talebiyle kurulacak kat mülkiyetine ilişkin düzenlemesinde yer verdiği sözleşmeler nazara alındığında arsa sahiplerinin yükleniciye karşı arsa payı devir borcu altına girdiği anlaşılmaktadır.  TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı tarafından yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasına dair çıkarılan genelgelerde[23] de sözleşme taraflarına düşecek bağımsız bölümlerin belirli ya da yoruma ihtiyaç duymaksızın belirlenebilir olması ifade edilmiştir. 23.05.2018 tarihli, 7099 sayılı Kanun değişikliğini izleyen genelgede “bağımsız bölüm verilmiş” ibaresi bulunurken, 2021 senesindeki 7327 sayılı Kanun değişikliğinin akabinde çıkarılan genelgede bu ibare yer almamaktadır. KMK’da da yer almayan bu şarta, yükleniciyi kısıtlayıcı biçimde yer verilmesi doğru değildir. Adsız düzenleyici işlemlerle kanunlarda ön görülmeyen bir kısıtlama getirilemez[24].

            Nitekim son dönemde tanzim edilmiş yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına cevaz veren inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi ya da sahipleri, arsa payı ya da bağımsız bölüm devir borcunu süreye yaymakta ve yine çoğunlukla yükleniciye düşen son bağımsız bölüm, ana yapının tamamlanmış olmasıyla yükleniciye devredilmektedir[25]. 2018 yılında yayımlanan genelgenin cari olduğu dönemde, ana yapı tamamlanmadan kat mülkiyeti kurulamayacak olsa da arsa sahiplerinin devir borcunu inşaatın tamamlanmasına daha yakın sürece bırakması halinde, yüklenici, kat irtifakı da tesis edemeyecektir. Bu durum, kanun koyucunun ulaşmak istediği amaçla örtüşmemektedir. Bu sebeple 2021 değişikliğini takiben yayımlanan genelge ile “yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması” ibaresinin çıkarılması kanun değişikliğiyle ulaşılmak istenen amaca uygundur.

            Öte yandan ARIDEMİR, henüz paydaş olmamış yüklenicinin kat irtifakı ya da kat mülkiyeti tesis etmesinin ayni hakka dayalı tasarruf yetkisine haiz olmak anlamına geleceği, fakat henüz paydaş olmayan yüklenicinin yalnızca arsa sahibi ya da sahiplerine karşı nisbi hak sahibi olduğunu ileri sürerek, 2018 senesinde yayımlanan genelgeye uygun biçimde kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulmasının, yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olmadığı ihtimalde mümkün olamayacağını, bu hususun eşya hukukunun prensiplerine aykırı olduğunu ileri sürmektedir[26].

Kanaatimce bu yaklaşım doğru değildir. Zira bu görüşün kabulü, yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasına dair düzenlemeyi, kat mülkiyetinin iradi olarak kurulması yöntemine yaklaştıracağı gibi, kanun koyucunun da bu düzenlemeyle ulaşmak istediği amaçtan uzaklaşmak anlamına gelecektir. Kanun koyucunun maksadı, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşunda, pratik bir yol ihdas etmektir. Yine ARIDEMİR’in görüşünün kabulü halinde, yüklenicinin tek başına kat irtifakı ya da kat mülkiyeti tesis etmesinin eşya hukuku prensiplerine uyduğu da söylenemeyecektir. Zira kat irtifakı ve kat mülkiyetinin iradi olarak kuruluşunda, tasarruf isteminin tüm arsa sahipleri tarafından yapılması zorunludur. Fakat arsa payı ya da bağımsız bölüm sahibi olan yüklenici, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşunda tek başına yetkili olacak ve tasarruf yetkisine sahip olmadığı diğer bağımsız bölümler için kat mülkiyeti tesis edebilecektir. Düzenlemenin getirdiği sakıncaları başka bir düzlemde, ayni hak sahibi olmaksızın tasarruf yetkisini haiz olmaya dair istisnayı başka bir düzlemde değerlendirmek yerinde olacaktır.

• YÜKLENİCİNİN TALEPTE BULUNMASI

            Kanunlarda özel bir hüküm bulunmadıkça tescil işlemi ancak istem üzerine yapılır. Fakat KMK m.10/f.5 uyarınca arsa payı sahipleri tarafından kat mülkiyetinin iradi biçimde kurulmasındaki gibi yüklenicinin tapu müdürlüğüne başvurarak tescil talep etme imkânı bulunmamaktadır. 2018 tarihli genelgede “…yüklenicinin bağımsız bölüm taksimine ilişkin geçerli bir sözleşme ile doğrudan tapu müdürlüğüne başvurması halinde tescil istem belgesi düzenlenerek talep karşılanır…” denilerek yüklenicinin doğrudan tapu müdürlüğüne başvuru yapabileceğine dair düzenleme bulunmakta olup, kanunda yer almayan bu hakkın genelgeyle düzenlenmesi haklı olarak ARIDEMİR tarafından eleştirilmiş, 2021 tarihli genelgede bu hatadan dönülerek “…Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile birlikte yetkili kamu kurum ve kuruluşuna başvurması  halinde ise…” denilerek kanuna uygun biçimde düzenleme yapılmıştır.

KMK m. 10/f.5’te yüklenicinin tescil için ilgili idareye başvurması ve bu ilgili idare tarafından onaylanmış mimari proje ile yönetim planının başvuru esnasında ibraz edilmesi gerekir. Kanun’da ilgili idare belirtilmemiş olsa da mimari projenin onay mercii olan belediyelerin ilgili idare olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

            Yüklenici tarafından ibraz edilen mimari proje ve yönetim planında maliklerin imzası aranmayacak, yalnızca yüklenicinin imzası aranacaktır. Daha sonra TMK md. 1019 hükmü gereği diğer arsa payı sahiplerine kat mülkiyetinin kuruluşuna dair bilgi verilecektir.

            7099 sayılı Kanun öncesi dahi, bazı yazarlar tarafından yönetim planının yüklenici tarafından tanzim ve tescil edilmesinin kat malikleri açısından sakıncalı olduğu ifade edilirken[27], 2018 yılından bu yana yükleniciler kat mülkiyetinin ya da kat irtifakının kuruluşunda, kat maliklerinin rızasına gerek olmaksızın yönetim planını tescil edebilmektedir. Mimari proje ve yönetim planında yüklenicinin imzasıyla yetinilmesi öğretide bazı yazarlarca mülkiyet hakkının özünü zedelediği ileri sürülerek eleştirilmektedir[28]. Bazı yazarlar ise kanuni düzenlemeyle yükleniciye temsil yetkisi verilemeyeceği ve temsil yetkisinin özünde yatan güven prensibinin de bu düzenlemeyi haklı çıkarmayacağı kanaatindedir[29]. SİRMEN ise, kat mülkiyeti tesis ettiği yerde tam olarak tasarruf yetkisi bulunmayan yüklenicinin, bu düzenlemeyle kat mülkiyeti kurabilmesinin, Anayasanın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkının yalnızca kamu yararı amacı ile sınırlandırılabileceğine dair üst norma aykırı olduğu kanaatindedir[30]. Özellikle yönetim planının, KMK m. 28 uyarınca bir ana gayrimenkuldeki ya da toplu yapıdaki tüm malikleri bağlayan ve yönetime ve ortak yerlerin rejimine dair kuralları düzenleyen bir sözleşme olması, ileride telafisi güç sonuçlara yol açabilecektir.  Örneğin, dükkân vasıflı bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılması karşılığında tanzim edilmiş bir inşaat sözleşmesinde, ortak yerlerden sayılan otopark, dükkân önü, sahanlık gibi alanların kullanımının münferiden bu dükkanlara ait olacağına dair yönetim planına bir hüküm koyulması halinde, kat maliklerinin yönetim planında değişiklik yapılana dek bu alanların kullanımına dair yönetim planı hükümlerine uyması gerekmektedir. Yönetim planı değişikliği için 4/5 kat malikinin bir araya gelmesi, her zaman mümkün olamamaktadır. Maliki olduğu bağımsız bölüm lehine yönetim planında hüküm bulunan bağımsız bölümlerin maliklerinin de bu değişikliği istemeyecekleri düşünüldüğünde, yalnızca yüklenicinin imzasıyla yetinilmesinin ana yapıdaki bazı maliklerin mülkiyetinden barışçıl şekilde yararlanmasının önüne geçecek mahiyette olduğu kabul edilmelidir.

            Kanaatimce, denetimi için özel bir uzmanlık bilgisi içeren mimari projede arsa payı sahiplerinin imzası aranmaması sorun teşkil etmese de yönetim planının kat maliklerinin rızası alınmaksızın tescil edilebileceğine dair bu değişiklik, mülkiyet hakkının özüne zarar vermektedir. Değişiklik öncesi uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tanzim edilirken, yönetim planının hazırlanması ve tescili vekaleten yükleniciye bırakılıyordu. Yüklenicinin bu yetkiyi almadığı durumda, tüm arsa payı sahiplerinin yönetim planında imzası bulunması gerekiyordu.

            Fakat bu değişiklikten sonra yönetim planının yüklenici tarafından tek başına düzenlenmesini istemeyen arsa payı sahiplerinin, açıkça inşaat sözleşmesinde bu hususu belirtmesi gerekecektir. Kanaatimce inşaat sözleşmesine eklenen bu madde de yüklenicinin yönetim planı düzenlemesini ve tek başına tescil edebilmesini engellemeyecektir. Zira kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin tescil edileceği tapu müdürlüğünün, inşaat sözleşmesinin içeriğini tahkik etme görevi bulunmamaktadır. Üstelik her yüklenicinin kat mülkiyeti kurmasına olanak veren bu kanun değişikliğini takiben çıkarılan genelgelerde TMK md. 1019 gereği kat maliklerine haber verileceği vaz edilse de bu madde uyarınca haber verilmesi de sonuca etkili olmayacaktır. Zira artık yönetim planı tapuya ibraz edilerek kat mülkiyeti kurulmuştur. Bu sebeple arsa payı sahipleri, rızaları hilafına yönetim planı hazırlanmasını ve tescil edilmesini engelleyemeyecek, yalnızca şartları bulunması halinde yükleniciye temerrüt hükümleri uyarınca başvurabilecek ve yönetim planının iptali için sulh hukuk mahkemesinden hâkimin müdahalesini talep edebileceklerdir.

SONUÇ

7099 sayılı Kanun ile KMK’ya eklenen hükümler, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tescilinde yükleniciler için pratik düzenlemeler içermektedir. Fakat bu pratik düzenlemeler ile birlikte yönetim planının tek başına yüklenici tarafından tanzim edilme imkânı, kat maliklerinin iradelerinin yönetim planına yansımasını engellemektedir. Bu sebeple ortak yerlerin rejiminin belirlenmesinde, kullanılmasında yüklenici tek başına söz sahibi olacak ve kendi yahut başka kat malikleri lehine yönetim planı tescil edebilecektir.

Ayrıca yönetim planının tescili hususunda arsa payı sahiplerinin dışlanması, kanun eliyle mülkiyet hakkından yararlanmayı kısıtlayan ve özüne müdahale olarak nitelendirilebilecektir.

İfade edilmeye çalışılanlar doğrultusunda 7099 sayılı Kanun ile değişik KMK’da, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşu olağanı aşan sayıda bağımsız bölüm ihtiva eden taşınmazlar bakımından kolaylaşmışsa da yönetim planı gibi önemli bir sözleşmenin tanzim ve tescilinin tek başına yükleniciye bırakılması isabetli değildir. Bu sebeple kanun maddesinde değişikliğe gidilerek, kat maliklerinin iradesini bertaraf etmeden yüklenici eliyle kat mülkiyetinin kurulmasına imkân sağlayan bir düzenleme yapılması elzemdir.

KAYNAKÇA

Arıdemir Genç, Arzu             Kat Mülkiyeti I, 1. Bası, Onikilevha, İstanbul, 2021.

Ayan, Mehmet                       Eşya Hukuku,C.2, 7. Bası, Konya, Mimoza Yayınları, 2014.

Duman, İlker Hasan               Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir ?, 3. Bası, Ankara, Seçkin Yayınları, 2020.

Gencay, Sevgi                                    Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, AÜHFD, 63(2) Sayı, www.dergipark.com., 2014

Germeç, Mahir Ersin              Kat Mülkiyeti Hukuku, 9. Bası, Ankara, Seçkin, 2020.

Gürzumar, Osman Berat        Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı – Kamu Malı Taşınmazlar Üzerindeki Üst Hakkı ve Yap-İşlet-Devret Modeli Dahil., 2. Baskı, İstanbul, 2001.

Özmen, Dinçkol, Nokay, Filizoğlu; Saba, H. Alphan, Hasan, Mustafa İmar Barışı ve Sonrasında Doğacak Uyuşmazlıklarda Çözüm Yolları İmar Kanunu Geçici 16. Madde Hükmü Çerçevesinde 114 Soru-Cevap, 1. Bası, İstanbul, Aristo, 2019.

Sirmen, Lale                           Eşya Hukuku, 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017; Eşya Hukuku, 7. Bası, Ankara, Yetkin, 2019.

mevzuat.tkgm.gov.tr

www.kazanci.com.tr

www.tbmm.gov.tr

http://www.resmigazete.gov.trwww.nisanyansozluk.com

---

[1] TBMM 524 no’lu Komisyon Raporu, Kat Mülkiyeti Kanun Tasarısı Genel Gerekçesi, syf. 2,   https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/MM__/d01/c036/mm__01036062ss0524.pdf (Erişim Tarihi: 14.10.2022).

[2] TBMM Tutanakları Cilt 20, Birleşim 73, syf. 344, https://www5.tbmm.gov.tr/develop/owa/td_v2.sayfa_getir?sayfa=344:347&v_meclis=4&v_donem=1&v_yasama_yili=&v_cilt=37&v_birlesim=073 (Erişim Tarihi: 14.10.2022)

[3] T.C. RG, 2 Temmuz 1965 T., 12038 S.,  https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/12038.pdf (Erişim Tarihi: 14.10.2022).

[4] “…Böylece bir parsel üzerinde yapılmış veya yapılacak bağımsız bölümleri içeren bir anayapı, bağımsız bölümler üzerinde mülkiyet hakkı, ortak yerler üzerinde arsa payına bağlı paylı mülkiyet esasının kabul edildiği “özel bir mülkiyet türü” düzenlenmiş, bir parsel üzerinde tek anayapın yapıldığı veya yapılacağı “klasik kat mülkiyeti” kabul edilmiştir…” Arzu Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti I, 1. Bası, İstanbul, Onikilevha, 2021, s. 29.

[5] Arıdemir, a.g.e., s. 224., Ayan, a.g.e., s. 466.

[6] Arıdemir, a.g.e., s.225.

[7] Osman Berat Gürzumar, Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı – Kamu Malı Taşınmazlar Üzerindeki Üst Hakkı ve Yap-İşlet-Devret Modeli Dahil., 2. Baskı, İstanbul, 2001, s. 65.

[8] Arıdemir, a.g.e., s.230.

[9] “…Bağımsız ve sürekli niteliğe haiz üst hakkı, taşınmaz olarak sayıldığı ve ayrı bir sayfaya  tescil edildiğinden bunların üzerine kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisi mümkündür…”, TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı 01.09.2021 tarih ve E-23294678-010.06.02-730554 sayılı genelgesi,  mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 03.12.2022)

[10] Mehmet Ayan, Eşya Hukuku,C.2, 7. Bası, Konya, Mimoza Yayınları, 2014, s. 468

[11]Ayan, a.g.e., s.455.

[12] Nişanyan Sözlük, https://www.nisanyansozluk.com/kelime/kargir, ( Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[13] Mahir Ersin Germeç, Kat Mülkiyeti Hukuku, 9. Bası, Ankara, Seçkin, 2020, s. 1199.

[14] Yarg. 5. H.D.’nin 20.04.1981 tarih, 3407 E. ve 4405 K. sayılı kararında “Toplanan delil ve belgelere alınan bilirkişi raporu içeriğine göre dava konusu yapının tümünün kargir olmayıp, bir kesiminin ahşap yapı bulunduğu belirtilmiş olduğundan bu taşınmaz malda kat mülkiyetine geçilmesi, anılan yasa hükümlerine aykırı görüldüğünden kat mülkiyeti kaydının iptali ile ortak mülkiyete geçirilmesine karar verilmesi yasa hükümlerine uygun bulunmuştur.” şeklinde hüküm kurulmuştur., http://www.kazanci.com.tr (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[15] Arıdemir, a.g.e., s. 242.

[16] Lale Sirmen, Eşya Hukuku, 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017, s. 450.

[17] Arıdemir,a.g.e., s. 280.

[18] “…Arsa maliki  ve  yüklenici  arasında  noterlik  ya  da  konsoloslukça  düzenlenen,  arsa  payı  karşılığıinşaat sözleşmesinde arsa malikleri ve sözleşmenin tarafı olan yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerinve arsa paylarının belirli olması gerekir. Söz konusu sözleşmenin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi yeterli olup tapuya şerh edilme zorunluluğu yoktur…”,TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı, 01.09.2021 tarih ve 2021/4 sayılı genelgesi, mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[19] “…Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da 1512 sayılı Noterlik Kanunu 191 inci maddesi vd. hükümleri kapsamında konsoloslukça düzenlenen, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kat karşılığı temlik sözleşmesi ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin tarafı olan yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması ve yüklenici tarafından talepte bulunulması gerekmektedir. Tescile dayanak oluşturan sözleşmenin tapu siciline şerh edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır…”, TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı, 23.05.2018 tarih ve 2009/14 sayılı genelgesi, mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[20] TKGM Tapu Dairesi Başkanlığının 01.09.2021 tarih ve E-23294678-010.06.02-730554 sayılı genelgesinde “Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da konsoloslukça düzenlenen, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa malikleri ve sözleşmenin tarafı olan yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin ve arsa paylarının belirli olması gerekir. Söz konusu sözleşmenin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi yeterli olup tapuya şerh edilme zorunluluğu yoktur” şeklinde açıklama yapılmıştır. Oysa 15.02.2018 tarihinden sonra TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı tarafından yayımlanan 23.05.2018 tarih ve 23294678-010.07.02-E.1410747 sayılı genelgesinde “Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da 1512 sayılı Noterlik Kanunu 191 inci maddesi vd. hükümleri kapsamında konsoloslukça düzenlenen, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kat karşılığı temlik sözleşmesi ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin tarafı olan yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması ve yüklenici tarafından talepte bulunulması gerekmektedir. Tescile dayanak oluşturan sözleşmenin tapu siciline şerh edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.” açıklaması yer alıyordu., mevzuat.tkgm.gov.tr. (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[21] Germeç, a.g.e., s. 178.; Arıdemir, a.g.e., s. 281.

[22] Kanun koyucunun aynı şeyi iki kez tekrarlamayacağı düşünülerek, ilk bakışta hak sahipliğine dair aynı anlama geldiği gözüken bu iki ibarenin farklı anlamlar ihtiva ettiğine ve hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması ibaresinin kat  mülkiyetinin kurulduğu andaki bağımsız bölümlerin belirlenmiş olduğu anlamına geldiğine; buna karşın diğer ifadenin ise arsa malikleri (paydaşlar) ile yüklenici ile bağımsız bölümleri paylaşma yöntemine işaret ettiğine dair görüşler için bkz. Arıdemir, a.g.e., s. 281-282.

[23] Bkz. Dn. 19

[24] Sevgili Gencay, Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, AÜHFD, 63. Sayı, 2014,s. 397-417, www.dergipark.com, ( Erişim Tarihi: 31.12.2022)

[25] Ana yapının tamamlanmış olmasıyla ilgili açıklamalar için bkz. İkinci Bölüm/A/2.

[26] Arıdemir, a.g.e., s.288.

[27] İlker Hasan DUMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir?, 3. Bası, Seçkin, 2020, Ankara, s. 161.

[28] ARIDEMİR, a.g.e., s. 290.,

[29] Saba ÖZMEN, Dr. H. Alphan DİNÇKOL, Hasan NOKAY, Mustafa FİLİZOĞLU, İmar Barışı ve Sonrasında Doğacak Uyuşmazlıklarda Çözüm Yolları İmar Kanunu Geçici 16. Madde Hükmü Çerçevesinde 114 Soru-Cevap, 1. Bası, Aristo, 2019, İstanbul, s. 102.

[30] Leyla SİRMEN, Eşya Hukuku, 7. Bası, Yetkin, 2019, Ankara, s. 467-468.,

GİRİŞ

            Türkiye, afet riski yüksek ülkeler arasında yer almaktadır. Bu sebeple afet riskini önlemek ve bu riski artırıcı yapıların tasfiyesi için birtakım önlemler almak elzemdir. Bu önlemlerin mülkiyet hakkına müdahale edici olmaması düşünülemez. Öyleyse burada mülkiyet hakının özünü zedelemeden bir müdahalede bulunmanın imkanını tartışmak gerekmektedir.

            6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun, can ve mal güvenliğini koruma iddiasıyla mülkiyet hakkına müdahale etmekte ve bu müdahaleler çoğunlukla ihlale yol açmaktadır. Bu Kanun’un 6. maddesi uyarınca yapılacak uygulamalarda azınlıkta kalan arsa payları için usuli güvencelerin sağlanmadığı düşünülmektedir.

            Anayasa Mahkemesinin 2018/16483 başvuru numaralı F.E. kararından sonra 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre yapılan uygulamaları incelediği en detaylı karar Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN kararıdır. Bu karar vesilesiyle AYM’nin dönüşüm alanlarında mülkiyet hakkına müdahalelere ilişkin bakış açısı ortaya konulmuştur. Bu sebeple farklı kanaatlerin de ortaya konabilmesi bakımından Mahkemenin inceleme sırası takıp edilecektir.

            İlk bölümde yerel ve yüksek mahkemelerin çözümleri, ikinci bölümde Mahkemenin kararı açıklanacak daha sonra karar hakkında kişisel kanaate yer verilerek inceleme yapılacaktır.

BİRİNCİ BÖLÜM

BAŞVURUNUN ARKA PLANI

BAŞVURU KONUSU OLAYIN ÖZETİ

Başvurucular Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN, İstanbul’un Kadıköy İlçesi’nde kâin bir taşınmazda ayrı ayrı maliklerdir. Toplam arsa payları 16/100’dür. Arsanın üstündeki yapı, 6306 sayılı Risk Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun[1] kapsamında riskli yapı olarak tespit edilmiş ve 27 Ağustos 2015 tarihinde yıktırılmış ve cins tashihi yapılmıştır.

7 Kasım 2015 günü, arsa maliklerinin yaptığı toplantıda S. A.Ş. ile yeniden inşa hususunda başvurucular haricinde ortak kanaat oluşmuştur. Buna karşın başvurucular, projeyi inceleyemedikleri, dördü işyeri ve biri konut vasıflı beş taşınmazları bulunduğunu, fakat yeni projede kot seviyesinde iki daire verildiğini ileri sürerek toplantının ertelenmesini istemişlerdir. Başvurucuların bu talepleri kabul görmemiş ve toplantı neticesinde yeniden inşa için S. A.Ş. ile anlaşma yapılmasına karar verilmiştir. Paylaşımın hakkaniyetli olmaması sebebiyle başvurucular tarafından karara iştirak edilmemiştir.

Anlaşan arsa payı sahipleri, karara iştirak etmeyen başvuruculara ait arsa paylarının satılması için İstanbul Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğüne[2] müracaatta bulunmuş ve arsa payları, birim m2 fiyatı 39.000 Türk Lirası olmak üzere 6.396.000 Türk Lirası olarak değerlenmiştir. 14 Ocak 2016 günü yapılacak ihaleyle arsa paylarının açık artırma yoluyla satılmasına karar verilmiştir. Başvurucuların mahkemelere müracaat etmesi ve bir netice alamaması sebebiyle nihayet 21 Temmuz 2016 tarihinde yapılan ihale sonucunda arsa payları, bir başka arsa sahibine 6.400.000 Türk Lirası olarak satılmıştır.

MERCİİLERİN ÇÖZÜMLERİ

Adli Yargı Kararı

Malikler Kurulu Kararının İptali ve Sözleşmenin Düzeltilmesi Talebi

Uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesi önüne gelmesinden evvel başvurucular, İstanbul Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde malikler kurulu kararlarının iptali ve sözleşmenin düzeltilmesini, idare mahkemeleri önünde ise hisselerin satılması, ihale ve değer tespitinin iptalini istemişlerdir. Başvurucuların tüm talepleri reddedilmiştir.

Asliye Hukuk Mahkemesinde üçte iki çoğunluğun kudretinin mülkiyet hakkını ölçüsüz kısıtladığı, dört iş yeri ve bir konut vasıflı taşınmazları varken bodrum katta iki adet dairenin verilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, bunun tespiti için alınan mütalaa doğrultusunda dört iş yeri ve bir konutun kendilerine verilmesi gerektiği, yeniden inşaya ilişkin sözleşmenin, malikler kurulu toplantısından önce imzalandığı ve müzakereye katılımın mümkün olmadığı ileri sürülerek malikler kurulu kararlarının iptali ile sözleşmenin düzeltilmesini istemişlerdir. Ayrıca geçici hukuki korumaya başvurarak sözleşmenin yürürlüğünün durdurulması istenmiştir.

Asliye hukuk mahkemesince, başvurucuların arsa paylarının satılmasının davayı konusuz bırakacağı gerekçesiyle ihtiyati tedbir şartlarının oluştuğu düşünülüp, başvurucuların hisselerinin değerinin %15’i oranında teminat mukabilinde (735.000 Türk Lirası) malikler kurulu kararı ile sözleşmenin yürürlüğünün durdurulmasına 22.12.2015 tarihinde karar verilmiştir. Bu ihtiyati tedbir kararı üzerine İdare, 05.01.2016 tarihinde 14.01.2016 tarihindeki ihalenin iptaline karar vermiştir.

Daha sonra davalıların talebi üzerine ihtiyati tedbirin mahiyeti değiştirilmiş ve 23.02.2016 tarihinde 840.000 Türk Lirası teminat mukabilinde ihtiyati tedbirin kaldırılmasına hükmedilmiştir. Gerekçe olarak ana yapının hali hazırda yıkılmış olduğu, hakkın elde edilmesini imkânsız hale getirecek bir durum bulunmadığı ve davalılar tarafından yatırılan teminatın başvurucuların haklarını güvence altına alan bir pozisyonda olduğu ifade edilmiştir.

Tedbir kararının kaldırılması sonrasında İdare, 10.03.2016 günü satış yolunda işlem tesis ederek satışın 05.04.2016 günü yapılmasına karar vermiştir. Bu esnada İstanbul 4. İdare Mahkemesinde devam eden davada, İdare’nin savunması alınana dek yürütmeyi durdurma kararı verildiği için ikinci satış işlemi de iptal edilmiştir. Daha sonra Mahkemenin 26.05.2016 tarihinde yürütmeyi durdurma talebini reddetmesi üzerine İdare, 22.06.2016 tarihli işlemle 21.07.2016 tarihinde başvurucuların arsa paylarının satılmasına karar vermiştir ve başvurucuların arsa payı ihale günü satılmıştır.

Satış işlemi üzerine Asliye Hukuk Mahkemesince, satış gerçekleştiği için başvuruculara ait bir mülk kalmadığından ve davanın konusuz kaldığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi, başvurucuların istinaf başvurusunu esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Gerekçesi ise satış işleminin idari yargı tarafından iptal edilmemesi halinde bir mülkten bahsedilemeyeceğidir. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

İdari Yargı Kararları

Hisselerin Satılmasına İlişkin Kararın İptali Talebi

Başvurucular, hisselerin satılmasına ilişkin 22.06.2016 tarihli idari işlemin iptali talebiyle 30.06.2016 tarihinde İstanbul 2. İdare Mahkemesinde dava açmışlardır. AYM, davacıların iddiaları için bir açıklama yapmamış, adli yargıda ileri sürdükleri iddiaları tekrarladıklarını söylemekle yetinmiştir.

Mahkeme 20.06.2017 tarihinde, iptali istenen idari işlemin 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesine uygun olarak satıldığını ve başvuruculara ait arsa paylarının değişmediğini gerekçe göstererek davanın reddine karar vermiştir. Ayrıca başvurucuların işyeri vasıflı 4 bağımsız bölümleri bulunduğu iddiasına karşılık tek bir işyerinin, dörde bölünmek suretiyle kullanıldığını da kararında ifade etmiştir.

Başvurucular, projenin adil olup olmadığı hususunda bir inceleme yapılmadığı, yeni paylaşım yöntemiyle edinecekleri müstakbel bağımsız bölümlerinin zemin katın altında ve eksik olduğunu, bir tane olduğu ifade edilen işyeri vasıflı bağımsız bölümlerin ayrı ayrı tapuda kayıtlı olduğunu ileri sürerek İstanbul Bölge İdare Mahkemesine başvurmuşlardır. BİM, gerekçenin bir kısmının çıkarılması suretiyle istinaf talebini reddetmiştir. Çıkarılan ibare, yeni projedeki paylaşımın hukuka uygunluğuyla ilgili değerlendirmelerin, davanın konusunun satış kararının hukukiliğin denetlenmesiyle sınırlı olduğuna ilişkin bölümdür. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

İhalenin ve Bedel Tespitinin İptali Talebi

Başvurucular, 21.07.2016 tarihinde yapılan ihale ve İdare’nin kıymet takdirinin iptali talebiyle 05.08.2016 tarihinde İstanbul 8. İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Satılan arsa paylarına ilişkin ekspertiz raporuna ve benzer bir davada İstanbul 7. İdare Mahkemesince yapılan bilirkişi incelemesine dayanarak birim m2 fiyatının 39.000 Türk Lirası değil, 79,841 Türk Lirası olduğunu ileri sürmüşlerdir.

İdare Mahkemesi, hisse değerinin tespitine ilişkin işlemin iptali bakımından yargı yerinin adli yargı olduğuna ve satış işleminin iptaline ilişkin davanın reddinden bahisle ihalenin işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığına kanaat getirmiş ve davanın reddine karar verilmiştir.

Başvurucular, satış işleminin hukuka uygun olmasıyla ihalenin doğrudan uygun olamayacağını ve bedelin ihale işleminin sebep unsurunu oluşturduğunu ve satış bedeline dair denetim yapılmaksızın ihalenin hukuka uygun olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürerek İstanbul Bölge İdare Mahkemesine başvurmuşlardır. BİM’in gerekçesi, kararda yer almasa da istinaf başvurusu esastan kesin olarak reddedilmiştir. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

İKİNCİ BÖLÜM

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

GENEL OLARAK

Başvurucuların toplamda üç adet bireysel başvurusu mevcuttur. AYM bu başvuruları birleştirip tek bir kararla sonuçlandırmıştır. Kararda öncelikle adli yargıdan verilen karar, daha sonra idari yargıda verilen karar denetime tabi tutulmuştur. Başvurucular mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğinden yakınmaktadır.

ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ DEĞERLENDİRMESİ

AYM, başvurucular tarafından vakıalara yüklenen hukuki nitelendirmeyle bağlı olmadığını ifade ederek, başvurucuların temel gayesinin Malikler Kurulu tarafından verilen kararın hukuka aykırılığını tespit ettirmek amacında olduklarını ve bu sebeple Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. Maddesinde vaz edilen etkili başvuru hakkı kapsamında değerlendirme yapılması kanaatine varmıştır. Aynı zamanda başvurunun kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.

Esas yönünden yaptığı incelemede, başvurucuların mülkünün varlığı kabul edilmiş ve genel ilkeleri olaya uygulamıştır. Adli yargıda Malikler Kurulu Kararı’ndaki yeni paylaşım modelinin hakkaniyetli olup olmadığı hususunda değerlendirmensin ve bu değerlendirme neticesinde ortaya çıkacak neticenin uygulanabilirliğinin temini amacıyla ihtiyati tedbir verilebilmesinin mümkün olduğu kanaatine varmıştır. Bu kanaate göre başvurucuların mülkiyet hakkının korunması yönünden adli yargıda dava açmalarının etkili bir başvuru yolu olduğu değerlendirilmiştir.

Teorik olarak etkili bir başvuru yolu olarak görülen bu yolun somut olayda başarı şansı sunup sunmadığı hususunda, mülkün ihtiyati tedbir kararının mahiyetinin değiştirilmesi neticesinde yitirildiği ve davanın esastan sonuçlanmamasına sebep olduğu, fakat bu durumun tek başına etkili başvuru hakkını ihlal etmediği düşünülmüştür. AYM’ye göre etkili başvuru hakkı, idari ve yargısal mekanizmaların birtakım usul şartlarına bağlanmasını yasaklamamaktadır.

Üstelik AYM tarafından, davanın konusuz kaldığı hususuna katılmakla beraber, Malikler Kurulu kararlarının denetlenmesinin satış işleminin iptali için idari yargıda açılacak davada mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna karşın ihtiyati tedbir kararı verme ya da bu kararı kaldırma konusunda yetki mahkemelere ait olsa da tedbir kararı verilmesinde ya da kaldırılmasında tatmin edici bir gerekçe gösterilmesi gerektiği, Asliye Hukuk Mahkemesinin tedbir kararının kaldırılmasında binanın yıkılmış olduğu olgusuna dayandığı; fakat binanın zaten davanın ikamesinden evvel yıkıldığı göz önüne alınmadan tedbirin kaldırıldığına dikkat çekilmiştir.

Başvurucular ya da diğer arsa payı sahiplerinin, binanın yıkılması hususunda bir itirazlarının olmaması ve binanın yıkılmasının yeni paylaşım yönteminin denetlenmesinin önünde de bir engel olmamasının karşısında, ihtiyati tedbirin kaldırılarak mülkten yoksun kalınması sebebiyle teorik anlamda başarı şansı sunan hukuksal mekanizmanın somut olay bazında başarı şansını yitirdiği değerlendirilmiştir.

MÜLKİYET HAKKININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ DEĞERLENDİRMESİ

AYM, mülkiyet hakkı bakımından inceleme yaparken de başvurucular tarafından vakıalara yüklenen hukuki nitelendirmeyle bağlı olmadığını ifade ederek, adil yargılanma hakkı yönünden inceleme yapmamış ve mülkiyet hakkı bakımından bir değerlendirme yapmıştır.

Öncelikle üç kural tipolojisi bakımından yaptığı incelemede, başvurucuların hisselerinin rıza dışı satılmasının mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı ve bu müdahalenin mülkten yoksun bırakma niteliğinde olduğu değerlendirmesini yapmıştır.

AYM, müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı değerlendirmesinde, 6306 sayılı Kanun’un 6. Maddesinde, bu kanun kapsamında yeniden inşa için 2/3 çoğunluğunun aranacağının vaz edildiği bu sebeple müdahalenin kanunilik testini geçtiği kanaatine varmıştır.

Meşru amaç bakımından yaptığı incelemede 6306 sayılı Kanun’un can ve mal emniyeti bakımından riskli, köhnemiş ve görüntü itibarıyla da çirkin yapıların ve bu yapıların bulunduğu alanların tasfiyesiyle çağdaş fen ve sanat normlarına uygun bir plan dahilinde yeni alanlar ihdas etmek bakımından kamu yararını taşıdığını tespit ederek meşru amacın bulunduğu sonucuna varmıştır.

Son olarak ölçülülük yönünden yaptığı incelemede, taşınmazın 6306 sayılı Kanun ile kısıtlandığı ve bu Kanun’un da tabii afetlerden kaçınmak için ve bu suretle can ve mal kayıplarını önlemek amacına ulaşılması bakımından elverişli olduğu sonucuna varmıştır.

Gereklilik bakımından yaptığı incelemede ise uygulama yapılmasını temin etmek maksadıyla 2/3 çoğunluğun iradesine üstünlük tanınmasının ve riskli yapının tasfiyesiyle yeni yapının inşası için anlaşma iradesi göstermeyen azınlığın arsa paylarının satılmasının öngörülmesinin kamu makamlarının takdir yetkisini aşmadığı sonucuna varmıştır. Fakat bu takdir yetkisinin keyfi durum yaratacak biçimde kullanılmaması gerektiğinin de altını çizmiştir. Bu sebeple başvurucuların, Malikler Kurulu kararının yargı mercileri önünde denetlettirme imkânından mahrum kalmaları, müdahalenin gerekliliği bakımından bir inceleme yapılmasına fırsat vermemektedir. Özellikle İdare Mahkemesince arsa payının değişmediği ve dört işyerinin gerçekte tek bir bağımsız bölüm olduğuna dair kanaati neticesinde satış kararının iptali talepli davanın reddine karar verilmesi ve ardından BİM’in bu kararın incelenmesinde kanaate ilişkin ibareyi karardan çıkarmasına vurgu yapılarak, satış kararının hukukiliğin denetlenmesi ve yeni paylaşım şeklinin dengeli ve adil olup olmadığının incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Aksi halde yapılan incelemenin salt şekli bir incelemeden öteye geçemeyeceği de kararda yer bulmuştur. Tüm bu tespitler doğrultusunda başvuruculara ait arsa paylarının satılmasının gerçekten son çare olduğunun kamu makamlarınca ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

Orantılılık bakımından yaptığı incelemede ise başvurucuların arsa paylarına biçilen değerin piyasa değerini yansıtmadığına dair iddialar ileri sürdükleri ve bu iddiaları destekleyici değerleme raporlarını dosyaya sundukları, hatta bu dava ile benzer bir davadaki daha yüksek birim m2 ücretinin bulunduğuna dair de açıklamalar yaptıkları fakat İdare Mahkemesinin yargı yerinin tespitine dair inceleme yapması ve adli yargının görevli olduğuna karar verilmesi eleştirilmiştir. Zira AYM’ye göre başvurucuların ihale işleminin iptali için yakındıkları temel nokta, bedelin düşük belirlenmesidir ve bu bedelin gerçeğe uygun olup olmadığının denetlenmemesi yargılamanın içini boşaltıcı niteliktedir.İdare Mahkemesinin satış işlemine karşı açılan davanın reddedilmesi sebebiyle ihale işleminin otomatik olarak hukuki olduğuna dair kanaati de yargısal denetimi etkili olmaktan çıkarmıştır. AYM, yukarıda özetlenen tespitlerden sonra başvurucuların mülklerinden mahrum kalmasına karşın bedele ve ihalenin kendisine yönelik itirazlarını denetlettiremedikleri için müdahalenin ölçülülük denetiminden geçemediği sonucuna varmış ve başvurucuların mülkiyet hakkının ve onunla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Adli yargıda verilen karara yönelik başvuru yönünden, ihlalin giderimi bakımından tazminat ödenmesine karar verilirken, idari yargıda verilen kararın giderimi bakımından yeniden yargılama yapılmasının yeterli olacağından bahisle yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı İdare Mahkemesine göndermiştir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

AYM KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

GENEL OLARAK

Eldeki karar temel olarak, 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile TMK’da yer alan paylı mülkiyetin yönetimine dair hükümlerden daha özel hükümler getirilmesi ve bu vesileyle özel kişiler arasındaki uyuşmazlık sebebiyle başvurucuların mülkiyet hakkını yitirmesinden kaynaklanmaktadır. Aşağıda açıklanacağı üzere çoğunluk ile azınlığın haklarını ve menfaatlerini dengeleyecek bir düzenleme bulunmaması, çoğunluğun kudretini azınlığa dayatması ve akabinde azınlığın mülkten kısmen ya da tamamen yoksun kalmasına yol açmaktadır. Oysa mülkiyet hakkı denilince ekseriyetle devletin negatif yükümlülükleri akla gelse de bu hakkın korunması bakımından pozitif yükümlülükleri bulunduğu unutulmamalıdır[3] [4]. Bu sebeple temel olarak çoğunluğun verdiği karara karşı azınlığın neler yapabileceği üzerine usuli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığı, uyuşmazlığın genel olarak özel hukuk kişilerinden kaynaklandığından bahisle anayasal hakların yatay uygulanması incelenecektir.

ETKİLİ BAŞVURU HAKKI BAKIMINDAN İNCELEME

Müdahalenin Varlığı

Etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin talepler kural olarak ancak başka bir hakkın ihlaliyle birlikte ileri sürülebileceğinden[5] öncelikle mülkiyet hakkına müdahalenin varlığının incelenmesi gerekir. Başvurucular Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN, riskli yapı tespiti neticesinde yıkılan ana gayrimenkulden sonra, aynı ana gayrimenkulün sahipleri çoğunluk ile paylı mülkiyet sahibi olmuşlardır. Çoğunluğun aldığı karara iştirak etmedikleri için arsa payları İdare tarafından satışa çıkarılmış ve satılmıştır. Dolayısıyla mülkiyetten yoksun kaldıkları aşikâr olup mülkiyet hakkına müdahale edilmiştir. Mülkiyet hakkına bir müdahale bulunduğundan, Anayasa md. 40’da düzenlenen etkili başvuru hakkına bir müdahale ve bu müdahalenin ihlale yol açıp açmadığı incelenebilir.

Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

AYM, teorik olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde malikler kurulu kararının denetlenmesinin mümkün olduğu kanaatindedir. Fakat bu kanaat yanlıştır. Zira Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin artık süreklilik kazanan içtihatları doğrultusunda 6306 sayılı Kanun kapsamında alınmış malikler kurulu kararının denetimi, yalnızca şekli denetimle sınırlıdır[6]. Buna karşın Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, çoğunluğun sebepsiz zenginleştiği iddiasına dayalı azınlık tarafından açılan alacak davasında bilirkişi raporu alınmadığı için red kararını bozmuş ve dosyaya kazandırılacak rapordan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesini ifade ederek dosyayı bölge adliye mahkemesine geri göndermiştir[7]. Fakat bu iki karar da çoğunluk tarafından alınan malikler kurulu kararını denetlememiştir.

Dolayısıyla tam anlamıyla bir içtihat birliği sağlanmadan, bu konu bağlamında teorik düzeyde etkili bir başvuru yolu olduğunun söylenmesi güçtür. Ayrıca AYM, davanın konusuz kalmasında bir mahsur olmadığı kanaatinde olsa da Asliye Hukuk Mahkemesinin red gerekçesi yanlıştır. Zira başvurucuların mülkten yoksun kalmaları, davanın konusuz kalmasına yol açmaz. Ortada hala bir sözleşme ve malikler kurulu kararı vardır. Öyleyse HMK md. 114/1-(h) gereği hukuki yarar yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın konusuz kalması sebebiyle reddedilmiş olması etkili bir yargılama da yapılmadığını ihzar eder mahiyettedir. Söz konusu red sebebinin ihlalin varlığı ya da yokluğu bakımından bir etkisi olmasa da uyuşmazlık konusu olay ve buna benzer olayların mahalli mahkemelerce ne biçimde ele alındığını göstermek bakımından önemlidir. Özetle, pratik manada etkili olabilecek bir usuli güvence hiçbir zaman olmamıştır. AYM’nin teorik olarak etkili bir başvuru yolu bulunduğuna dair tespitine katılmasam da etkili başvuru yolunun ihlal edildiği kanaatine katılmaktayım.

Öte yandan başvurucular için de bir eleştiri yapmak gerekirse, davanın ikamesinde hata olduğunu düşünmekteyim. Zira adli yargıda açılan davadaki taleplerden biri de sözleşmenin değiştirilmesidir. Sözleşmenin değiştirilmesinden ne anlaşılması gerektiği meçhuldür. Mahkeme hâkiminin kendisini arsa payı sahiplerinin yerine koyarak en adil anlaşmayı yapmak bir görevi yoktur. Aksi tutum adil olmayan fakat tüm arsa payı sahiplerinin de iştirak ettiği yeniden değerlendirme projelerinin de yargı denetimine tabi olduğu anlamına gelir ki bu da objektif akılla bağdaşmaz. Bu sebeple yönelmek istedikleri amaca dair talepleri, karşılanması mümkün olmayan taleplerin arasında görünürlüğünü de kaybetmiştir.

6306 sayılı Kanun’un 6. Maddesinde yapılan ve çoğunluğun azınlığa tahakkümünü mümkün kılacak 2/3 çoğunluğun kudretini artıran düzenleme, paylı mülkiyet hükümlerinden ayrılmak için yapılmıştır. Zira TMK’da düzenlenen paylı mülkiyet hükümleri, mevcut yapının yıkılarak yeni bir yapının inşası ve bunun için bir yükleniciyle sözleşme yapılması gibi olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflarda oybirliğini aramaktadır. Buna karşın mevcut riskli yapıların hantallığa mahal verilmeksizin yıkılması ve çağdaş fen ve sanat kuralları ile yaşanılabilir bir çevrenin ihdasına uygun biçimde inşası için ayrık düzenlemeler içeren özel nitelikli 6306 sayılı Kanun’da azınlığın haklarına yönelik bir düzenleme ve başvuru hakkı ön görülmemiştir[8]. Kanun koyucu, köhnemiş yapılar ve günün koşullarına uymayan çevreden kurtulmak için malikler kurulu kararının esastan denetim imkanını kanaatimce maksatlı olarak düzenlememiştir.

MÜLKİYET HAKKI BAKIMINDAN İNCELEME

Müdahalenin Varlığı

Etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğiyle ilgili başvurucuların mülkiyetiyle ilgili değerlendirme yapıldığı için tekrar müdahalenin varlığı değerlendirilmeyecektir.

Müdahalenin Türü

Üç kural tipolojisine göre yapılacak incelemede müdahalenin türünün kesin olarak ortaya koyulması her zaman mümkün olmamaktadır[9]. Fakat burada mülkün nakli gerçekleşmiş olup başvurucuların mülkten yoksun bırakıldıkları ortadadır[10]. Yine de mülkten yoksun bırakma, paylı mülkiyetteki çoğunluğun aldığı karar uyarınca meydana gelmiştir. Gerçekten de idare, 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca çoğunluğun aldığı karar neticesinde taşınmazın satışı yolunda işlem tesis etmiş ve satış gerçekleştirmiştir. Satış kararını veren paylı mülkiyetteki çoğunluk olsa da başvurucuların taşınmazının kıymetini takdir eden ve satışa arz eden İdare’dir. Mülkten yoksun kalma neticesinde mülkün tam olarak karşılığının verilmemesine ya da başvurucuların mülkün karşılığı olan bedeli denetlettirme imkânından mahrum bırakılmasına kamu otoriteleri sebep olduğu için müdahalenin türünün 2. kural olan mülkten yoksun bırakma olduğu açıkça söylenebilecektir. Yoksun kalma neticesinde mülkün yeni sahibinin özel kişiler ya da devlet olması da müdahalenin türü için 2. kuraldan ayrılmayı gerektirici bir sebep değildir[11].

Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

Bir müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken kanunilik, kamu yararı ve ölçülülük yönünden inceleme yapılır.

Başvurucuların mülkiyet hakkına müdahalenin dayanağı 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi ve bu Kanun’un uygulama yönetmeliğinde yer alan 15/A maddesidir[12]. Fakat şeklen mevzuatta hüküm bulunması, maddi anlamda kanuniliğin de karşılandığı anlamına gelmez. Üstelik adli yargıda ve idari yargıda açılan davalar varken bu davalar hakkında detaylı ve ayrı ayrı bir değerlendirme yapmak elzemdir. Buna karşın AYM, yalnızca şekli anlamda kanunilik incelemesi yapmış, maddi anlamda bir inceleme yapmamıştır.

Burada içtihadi yeknesaklık ve belirlilik ile kanunilik ilişkisi yönünden merci çözümlerine odaklanmak yerinde olurdu. 6306 sayılı Kanun, 2012 senesinden bu yana mer’idir. 2/3 çoğunluğun, üstündeki ana yapının yıkıldığı taşınmazı yeniden değerlendirme hususundaki kudreti değişmemiştir. Yukarıda da izah edilen Yargıtay daireleri arasındaki içtihadi birlikten yoksunluk ve mevzuatın on seneyi aşkın bir süredir yürürlükte olmasına rağmen idari ve yargı mercilerinin birbirinden farklı ve hukuki öngörülebilirliği sarsan kararları varken, başka hiçbir değerlendirme yapmaksızın yalnızca şekli bir kanunilikle yetinmek doğru değildir. Üstelik idari yargıda bedel tespitinin iptali için ikame edilen davanın yargı yeri yönünden reddedilmesi ve malikler kurulu kararlarının denetlenmesine ilişkin Yargıtay daireleri arasındaki farklılık, henüz yargı makamlarının en temel konularda dahi netleşemediği anlamına gelmektedir. Etkili başvuru yolunun teorik olarak da mümkün olmadığına ilişkin kanaatim kanunilik testi için de geçerlidir. Bugüne dek azınlıkta kalan kimi arsa payı sahipleri malikler kurulu kararını denetlettirme imkanı bulurken kimi içtihadi birlikten yoksunluk sebebiyle denetlettirememiştir. Yine kimi arsa payı sahipleri, mülklerinden mahrum bırakılma karşılığında ödenecek tazminatın miktarı için adil dengenin gözetilip gözetilmediğine dair imkan bulurken, bazıları başvurucuların olayında olduğu gibi yargı yolunu dahi netleştirememiş mahkemelerden olumsuz sonuç almıştır.

Müdahalenin meşru bir amaç güdüp gütmediği hususunda yapılan incelemelerde AYM ve AİHM, kamunun takdir marjının genişliğine üstünlük tanımaktadır[13]. 6306 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir.” denilmektedir. Öyleyse Kanun’un amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkına müdahale karşılaştırıldığında meşru bir amacın bulunduğu şüphesizdir. Bu sebeple kanunilik testini geçen bir başvuru olsaydı, meşru amacın bulunduğu kabul edilebilirdi.

Bir müdahalenin ölçülülük testinden geçmesi için bu ilkenin üç alt ilkesinin birlikte bulunması gerekir. Bu alt ilkeler, elverişlilik, gereklilik ve orantılılıktır. Bu test ile sınırlamanın sınırı belirlenir. Sporrong ve Lönnroth krararında da ölçülülüğün sağlanmasının adil dengenin kuruluşuyla olacağı ifade edilmiştir[14].

6306 sayılı Kanun mucibince başvurucuların da kat maliki olduğu arsa üzerindeki ana yapının riskli olduğunun tespit edilerek yıkılması ve Kanun’da ön görülen pratik usullerle yeniden değerlenmesi, sakınılan can ve mal kaybını önlemek bakımından elverişlidir. AYM de bu kanaattedir.

Gereklilik yönünden olaya bakıldığında ise gerçekten başvurucuların arsa payının satılmasının son çare olup olmadığı meçhuldür. AYM’nin de ifade ettiği gibi başvurucular, hiçbir mercide malikler kurulu kararlarını denetlettirememişlerdir. Adli yargı mülkün yitirildiğinden bahisle davayı reddederken,  idari yargı da şekli bir inceleme yaparak satış kararı alınması için malikler kurulu kararının Kanun’da yazılı şartlara uygun olduğunu ileri sürerek talebi reddetmiş ve BİM tarafından bu karar onanmıştır. İdare Mahkemesi’nin başvurucuların arsa paylarının değişmediğine dair gerekçesi doğru fakat eksiktir. Başvurucuların arsa payları, ana yapı yıkılmadan önceki arsa paylarıyla aynı olsa da yeni paylaşım modelinin hayata geçirilmesi ve kat irtifakının kurulması sırasında, müstakbel bağımsız bölümlerinin şerefiyesi düşük olduğu için arsa payları bu miktarın altına düşebilecektir. Özetle, yeni inşa edilecek ana yapıda arsa payları ile birlikte mülkten yoksun kalmanın karşılığı verilecek tazminatın orantılı olması da beklenemeyecektir. Zira başvurucuların mülkünün mevcut hukuki statüsü (arsa payları ve bağımsız bölümlerin birleştirilmesi), ikincil önemdedir[15]. İdare Mahkemesinin verdiği kararın, başvurucuların beklentilerini de zedelediğine AYM kararında yer verilmesi yerinde olurdu. Fakat sonuç olarak gereklilik ilkesinin bulunmadığına dair AYM’nin tespiti doğrudur.

Orantılılık alt ilkesi bir inceleme yapmadan önce AYM’nin tutumunu özetlemek gerekirse 2018/16483 başvuru numaralı F.E. kararındaki tutumunu devam ettirmektedir. AYM, bedelin denetlenmesine ilişkin usuli güvencelerin bulunduğu kanaatindedir. İdari yargıda bedelin denetlenebileceği ve teorik olarak usuli güvencelerin varlığı söylenebilirse de azınlığın (olay özelinde başvurucuların) doğrudan kıymet takdirine itiraz edebileceği bir yol ihdas edilmemiştir. İdare’nin kamulaştırma bedelini kabul etmeyen bireylerin bedel tespitine itirazı, borçlunun satışa arz edilecek malın kıymet takdirine itirazı mevzuatta güvence altına alınmışken; 6306 sayılı Kanun kapsamında uygulama yapılan alanlarda satışa çıkarılacak azınlığın hissesinin kıymeti için itiraz yolu öngörülmemesi usuli güvencelerin var olmadığı yönündeki düşüncemi kuvvetlendirmektedir. Yukarıda da ifade ettiğim gibi ihalenin iptali için idare mahkemelerinde açılacak davalarda bedelin denetimi de yapılıyor olsa da her mahkemenin objektif olarak uymak zorunda olduğu bir tespit yöntemi bulunmamaktadır. Kamulaştırma Kanunu md. 11’de yazılı ve öngörülebilir esaslar gibi bedel tespitine ilişkin 6306 sayılı Kanun’da vaz edilmediği müddetçe teorik olarak usuli güvencelerin bulunduğunu söylemek de pek doğru olmayacaktır.

Bir an için AYM gibi tam olarak teorik olarak usuli güvencelerin mevcut olduğu düşünülse dahi olay bağlamında pratik olarak usuli güvencelerin işletilmediği ortadadır. İdare Mahkemesi bedelin tespitinden kaçınmak için yargı yeri yönünden davayı da reddetmiştir. Satış kararına ilişkin iptal davasının reddedilmesini de doğrudan ihaleyi hukukileştiren bir sebep olarak görmüştür.

İdare Mahkemesinin hen satış işleminin iptaline yönelik hem de ihale işleminin iptali talepli davaları reddederek bedel yönünden bir inceleme yapılmamasına sebep olduğu görülmektedir. Bedelin, idarenin tek taraflı işlemiyle belirlendiği ve başvurucuların buna karşı ileri sürebilecek itirazlarını hiçbir yargı mercii önünde dile getirememeleri karşısında AYM’nin de ifade ettiği gibi orantılı bir müdahaleden ve ölçülülüğün korunduğundan bahsedilemeyecektir.

SONUÇ

Yukarıda inceleme yapılmaya çalışılan kararla AYM, 6306 sayılı Kanun uyarınca işlem yapılırken derece mahkemelerinin netleşemedikleri çoğu konuda ilkesel birtakım çözümler ortaya koymuştur. Fakat AYM’nin bu kararı, usuli güvencelerin varlığına dayanmaktadır. AYM’ye göre usuli güvenceler mevcut olup teorik olarak etkili başvuru yolu açıktır. Yalnızca olay bağlamında uygulanma alanı bulamamıştır. AYM önüne gelen uyuşmazlığı münferit bir hak ihlali olarak görme eğilimindedir. Fakat gerçek böyle değildir.

6306 sayılı Kanun’un yürürlüğünden bu yana çoğunluk ve azınlığın çatışması devam etmektedir. Bu sebeple mevzuatta düzenleme yapılmadıkça bu çatışma devam edecektir. Usuli güvencelerin bulunmayışı doğrudan etkili başvuru yolu ile mülkiyet hakkının ihlaline yol açmıştır.

Buna karşın kanun koyucu, dönüşümün hızlanabilmesi ve yapıların bir an evvel tasfiyesi için çoğunluğu ve azınlığı dengeleyici bir mekanizma geliştirmekten imtina etmekte olup, ekonomik etkenlerin elverdiği ölçüde dönüşümün hızlanması, benzer ihlal iddialarının tekrar tekrar AYM önüne gelmesine sebep olacaktır.

Tüm izah edilenler ışığında neticeten AYM kararına katılsam da 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca yapılacak işlemlere karşı teorik olarak usuli güvencelerin mevcut olduğu kanaatine katılmamaktayım.

KAYNAKÇA

Gemalmaz, Burak:                             Mülkiyet Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6, 2. Baskı, Ankara, Avrupa Konseyi Ankara Program Ofisi, 2019.

Perdecioğlu, İsmail Emrah:                Mülkiyet Hakkı Yönünden Devletin Pozitif Yükümlülükleri, 1. Baskı, Ankara, Adalet, 2020.

Saltık, Şenol:                                      Tüm Yönleriyle Kentsel Dönüşüm, 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022.           

Sönmez, Muhammet:                         Kentsel Dönüşüm Hukuku Teorik ve Uygulamalı Bir Anlatım, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, 2020, sf. 324.

www.kazanci.com.tr

http://www.echr.coe.int

---

[1] Bundan böyle 6306 sayılı Kanun olarak anılacaktır.

[2] Bundan böyle İdare olarak anılacaktır.

[3] Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6, 2. Baskı, Ankara, Avrupa Konseyi Ankara Program Ofisi, 2019, sf. 191.

[4] Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Limited Şirketi Başvurusu, 2014/8649, para. 46.

[5] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 13. Madde Rehberi Etkili Başvuru Hakkı, sf. 9, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_13_TUR.pdf, (Erişim Tarihi: 14.01.2023)

[6] Şenol Saltık, Tüm Yönleriyle Kentsel Dönüşüm, 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022, sf.118.

[7] Yargıtay 3. HD. 2018/4855 E. ve 2019/8655 K. sayılı karar.

[8] Şenol Saltık, a.g.e., sf.118.

[9] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi Rehberi Malvarlığının/Mülkiyetin Korunması, çev. H. Burak Gemalmaz, sf. 18, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_TUR.pdf, (Erişim Tarihi: 14.01.2023).

[10] Gemalmaz, a.g.e., sf. 103.

[11] İsmail Emrah PERDECİOĞLU, Mülkiyet Hakkı Yönünden Devletin Pozitif Yükümlülükleri, 1. Baskı, Ankara, Adalet, 2020, sf. 119.

[12] Muhammet SÖNMEZ, Kentsel Dönüşüm Hukuku Teorik ve Uygulamalı Bir Anlatım, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, 2020, sf. 324.

[13] Gemalmaz, a.g.e., sf. 137.

[14] Gemalmaz, a.g.e., sf. 139.

[15] Gemalmaz, a.g.e., sf. 146.