GİRİŞ
Türkiye, afet riski yüksek ülkeler arasında yer almaktadır. Bu sebeple afet riskini önlemek ve bu riski artırıcı yapıların tasfiyesi için birtakım önlemler almak elzemdir. Bu önlemlerin mülkiyet hakkına müdahale edici olmaması düşünülemez. Öyleyse burada mülkiyet hakının özünü zedelemeden bir müdahalede bulunmanın imkanını tartışmak gerekmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun, can ve mal güvenliğini koruma iddiasıyla mülkiyet hakkına müdahale etmekte ve bu müdahaleler çoğunlukla ihlale yol açmaktadır. Bu Kanun’un 6. maddesi uyarınca yapılacak uygulamalarda azınlıkta kalan arsa payları için usuli güvencelerin sağlanmadığı düşünülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 2018/16483 başvuru numaralı F.E. kararından sonra 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre yapılan uygulamaları incelediği en detaylı karar Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN kararıdır. Bu karar vesilesiyle AYM’nin dönüşüm alanlarında mülkiyet hakkına müdahalelere ilişkin bakış açısı ortaya konulmuştur. Bu sebeple farklı kanaatlerin de ortaya konabilmesi bakımından Mahkemenin inceleme sırası takıp edilecektir.
İlk bölümde yerel ve yüksek mahkemelerin çözümleri, ikinci bölümde Mahkemenin kararı açıklanacak daha sonra karar hakkında kişisel kanaate yer verilerek inceleme yapılacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
BAŞVURUNUN ARKA PLANI
BAŞVURU KONUSU OLAYIN ÖZETİ
Başvurucular Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN, İstanbul’un Kadıköy İlçesi’nde kâin bir taşınmazda ayrı ayrı maliklerdir. Toplam arsa payları 16/100’dür. Arsanın üstündeki yapı, 6306 sayılı Risk Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun[1] kapsamında riskli yapı olarak tespit edilmiş ve 27 Ağustos 2015 tarihinde yıktırılmış ve cins tashihi yapılmıştır.
7 Kasım 2015 günü, arsa maliklerinin yaptığı toplantıda S. A.Ş. ile yeniden inşa hususunda başvurucular haricinde ortak kanaat oluşmuştur. Buna karşın başvurucular, projeyi inceleyemedikleri, dördü işyeri ve biri konut vasıflı beş taşınmazları bulunduğunu, fakat yeni projede kot seviyesinde iki daire verildiğini ileri sürerek toplantının ertelenmesini istemişlerdir. Başvurucuların bu talepleri kabul görmemiş ve toplantı neticesinde yeniden inşa için S. A.Ş. ile anlaşma yapılmasına karar verilmiştir. Paylaşımın hakkaniyetli olmaması sebebiyle başvurucular tarafından karara iştirak edilmemiştir.
Anlaşan arsa payı sahipleri, karara iştirak etmeyen başvuruculara ait arsa paylarının satılması için İstanbul Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğüne[2] müracaatta bulunmuş ve arsa payları, birim m2 fiyatı 39.000 Türk Lirası olmak üzere 6.396.000 Türk Lirası olarak değerlenmiştir. 14 Ocak 2016 günü yapılacak ihaleyle arsa paylarının açık artırma yoluyla satılmasına karar verilmiştir. Başvurucuların mahkemelere müracaat etmesi ve bir netice alamaması sebebiyle nihayet 21 Temmuz 2016 tarihinde yapılan ihale sonucunda arsa payları, bir başka arsa sahibine 6.400.000 Türk Lirası olarak satılmıştır.
MERCİİLERİN ÇÖZÜMLERİ
Adli Yargı Kararı
Malikler Kurulu Kararının İptali ve Sözleşmenin Düzeltilmesi Talebi
Uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesi önüne gelmesinden evvel başvurucular, İstanbul Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesinde malikler kurulu kararlarının iptali ve sözleşmenin düzeltilmesini, idare mahkemeleri önünde ise hisselerin satılması, ihale ve değer tespitinin iptalini istemişlerdir. Başvurucuların tüm talepleri reddedilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesinde üçte iki çoğunluğun kudretinin mülkiyet hakkını ölçüsüz kısıtladığı, dört iş yeri ve bir konut vasıflı taşınmazları varken bodrum katta iki adet dairenin verilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, bunun tespiti için alınan mütalaa doğrultusunda dört iş yeri ve bir konutun kendilerine verilmesi gerektiği, yeniden inşaya ilişkin sözleşmenin, malikler kurulu toplantısından önce imzalandığı ve müzakereye katılımın mümkün olmadığı ileri sürülerek malikler kurulu kararlarının iptali ile sözleşmenin düzeltilmesini istemişlerdir. Ayrıca geçici hukuki korumaya başvurarak sözleşmenin yürürlüğünün durdurulması istenmiştir.
Asliye hukuk mahkemesince, başvurucuların arsa paylarının satılmasının davayı konusuz bırakacağı gerekçesiyle ihtiyati tedbir şartlarının oluştuğu düşünülüp, başvurucuların hisselerinin değerinin %15’i oranında teminat mukabilinde (735.000 Türk Lirası) malikler kurulu kararı ile sözleşmenin yürürlüğünün durdurulmasına 22.12.2015 tarihinde karar verilmiştir. Bu ihtiyati tedbir kararı üzerine İdare, 05.01.2016 tarihinde 14.01.2016 tarihindeki ihalenin iptaline karar vermiştir.
Daha sonra davalıların talebi üzerine ihtiyati tedbirin mahiyeti değiştirilmiş ve 23.02.2016 tarihinde 840.000 Türk Lirası teminat mukabilinde ihtiyati tedbirin kaldırılmasına hükmedilmiştir. Gerekçe olarak ana yapının hali hazırda yıkılmış olduğu, hakkın elde edilmesini imkânsız hale getirecek bir durum bulunmadığı ve davalılar tarafından yatırılan teminatın başvurucuların haklarını güvence altına alan bir pozisyonda olduğu ifade edilmiştir.
Tedbir kararının kaldırılması sonrasında İdare, 10.03.2016 günü satış yolunda işlem tesis ederek satışın 05.04.2016 günü yapılmasına karar vermiştir. Bu esnada İstanbul 4. İdare Mahkemesinde devam eden davada, İdare’nin savunması alınana dek yürütmeyi durdurma kararı verildiği için ikinci satış işlemi de iptal edilmiştir. Daha sonra Mahkemenin 26.05.2016 tarihinde yürütmeyi durdurma talebini reddetmesi üzerine İdare, 22.06.2016 tarihli işlemle 21.07.2016 tarihinde başvurucuların arsa paylarının satılmasına karar vermiştir ve başvurucuların arsa payı ihale günü satılmıştır.
Satış işlemi üzerine Asliye Hukuk Mahkemesince, satış gerçekleştiği için başvuruculara ait bir mülk kalmadığından ve davanın konusuz kaldığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi, başvurucuların istinaf başvurusunu esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Gerekçesi ise satış işleminin idari yargı tarafından iptal edilmemesi halinde bir mülkten bahsedilemeyeceğidir. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
İdari Yargı Kararları
Hisselerin Satılmasına İlişkin Kararın İptali Talebi
Başvurucular, hisselerin satılmasına ilişkin 22.06.2016 tarihli idari işlemin iptali talebiyle 30.06.2016 tarihinde İstanbul 2. İdare Mahkemesinde dava açmışlardır. AYM, davacıların iddiaları için bir açıklama yapmamış, adli yargıda ileri sürdükleri iddiaları tekrarladıklarını söylemekle yetinmiştir.
Mahkeme 20.06.2017 tarihinde, iptali istenen idari işlemin 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesine uygun olarak satıldığını ve başvuruculara ait arsa paylarının değişmediğini gerekçe göstererek davanın reddine karar vermiştir. Ayrıca başvurucuların işyeri vasıflı 4 bağımsız bölümleri bulunduğu iddiasına karşılık tek bir işyerinin, dörde bölünmek suretiyle kullanıldığını da kararında ifade etmiştir.
Başvurucular, projenin adil olup olmadığı hususunda bir inceleme yapılmadığı, yeni paylaşım yöntemiyle edinecekleri müstakbel bağımsız bölümlerinin zemin katın altında ve eksik olduğunu, bir tane olduğu ifade edilen işyeri vasıflı bağımsız bölümlerin ayrı ayrı tapuda kayıtlı olduğunu ileri sürerek İstanbul Bölge İdare Mahkemesine başvurmuşlardır. BİM, gerekçenin bir kısmının çıkarılması suretiyle istinaf talebini reddetmiştir. Çıkarılan ibare, yeni projedeki paylaşımın hukuka uygunluğuyla ilgili değerlendirmelerin, davanın konusunun satış kararının hukukiliğin denetlenmesiyle sınırlı olduğuna ilişkin bölümdür. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
İhalenin ve Bedel Tespitinin İptali Talebi
Başvurucular, 21.07.2016 tarihinde yapılan ihale ve İdare’nin kıymet takdirinin iptali talebiyle 05.08.2016 tarihinde İstanbul 8. İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Satılan arsa paylarına ilişkin ekspertiz raporuna ve benzer bir davada İstanbul 7. İdare Mahkemesince yapılan bilirkişi incelemesine dayanarak birim m2 fiyatının 39.000 Türk Lirası değil, 79,841 Türk Lirası olduğunu ileri sürmüşlerdir.
İdare Mahkemesi, hisse değerinin tespitine ilişkin işlemin iptali bakımından yargı yerinin adli yargı olduğuna ve satış işleminin iptaline ilişkin davanın reddinden bahisle ihalenin işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığına kanaat getirmiş ve davanın reddine karar verilmiştir.
Başvurucular, satış işleminin hukuka uygun olmasıyla ihalenin doğrudan uygun olamayacağını ve bedelin ihale işleminin sebep unsurunu oluşturduğunu ve satış bedeline dair denetim yapılmaksızın ihalenin hukuka uygun olarak kabul edilemeyeceğini ileri sürerek İstanbul Bölge İdare Mahkemesine başvurmuşlardır. BİM’in gerekçesi, kararda yer almasa da istinaf başvurusu esastan kesin olarak reddedilmiştir. Başvurucular bu kararın tebliğine müteakip bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
İKİNCİ BÖLÜM
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
GENEL OLARAK
Başvurucuların toplamda üç adet bireysel başvurusu mevcuttur. AYM bu başvuruları birleştirip tek bir kararla sonuçlandırmıştır. Kararda öncelikle adli yargıdan verilen karar, daha sonra idari yargıda verilen karar denetime tabi tutulmuştur. Başvurucular mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğinden yakınmaktadır.
ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ DEĞERLENDİRMESİ
AYM, başvurucular tarafından vakıalara yüklenen hukuki nitelendirmeyle bağlı olmadığını ifade ederek, başvurucuların temel gayesinin Malikler Kurulu tarafından verilen kararın hukuka aykırılığını tespit ettirmek amacında olduklarını ve bu sebeple Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. Maddesinde vaz edilen etkili başvuru hakkı kapsamında değerlendirme yapılması kanaatine varmıştır. Aynı zamanda başvurunun kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.
Esas yönünden yaptığı incelemede, başvurucuların mülkünün varlığı kabul edilmiş ve genel ilkeleri olaya uygulamıştır. Adli yargıda Malikler Kurulu Kararı’ndaki yeni paylaşım modelinin hakkaniyetli olup olmadığı hususunda değerlendirmensin ve bu değerlendirme neticesinde ortaya çıkacak neticenin uygulanabilirliğinin temini amacıyla ihtiyati tedbir verilebilmesinin mümkün olduğu kanaatine varmıştır. Bu kanaate göre başvurucuların mülkiyet hakkının korunması yönünden adli yargıda dava açmalarının etkili bir başvuru yolu olduğu değerlendirilmiştir.
Teorik olarak etkili bir başvuru yolu olarak görülen bu yolun somut olayda başarı şansı sunup sunmadığı hususunda, mülkün ihtiyati tedbir kararının mahiyetinin değiştirilmesi neticesinde yitirildiği ve davanın esastan sonuçlanmamasına sebep olduğu, fakat bu durumun tek başına etkili başvuru hakkını ihlal etmediği düşünülmüştür. AYM’ye göre etkili başvuru hakkı, idari ve yargısal mekanizmaların birtakım usul şartlarına bağlanmasını yasaklamamaktadır.
Üstelik AYM tarafından, davanın konusuz kaldığı hususuna katılmakla beraber, Malikler Kurulu kararlarının denetlenmesinin satış işleminin iptali için idari yargıda açılacak davada mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna karşın ihtiyati tedbir kararı verme ya da bu kararı kaldırma konusunda yetki mahkemelere ait olsa da tedbir kararı verilmesinde ya da kaldırılmasında tatmin edici bir gerekçe gösterilmesi gerektiği, Asliye Hukuk Mahkemesinin tedbir kararının kaldırılmasında binanın yıkılmış olduğu olgusuna dayandığı; fakat binanın zaten davanın ikamesinden evvel yıkıldığı göz önüne alınmadan tedbirin kaldırıldığına dikkat çekilmiştir.
Başvurucular ya da diğer arsa payı sahiplerinin, binanın yıkılması hususunda bir itirazlarının olmaması ve binanın yıkılmasının yeni paylaşım yönteminin denetlenmesinin önünde de bir engel olmamasının karşısında, ihtiyati tedbirin kaldırılarak mülkten yoksun kalınması sebebiyle teorik anlamda başarı şansı sunan hukuksal mekanizmanın somut olay bazında başarı şansını yitirdiği değerlendirilmiştir.
MÜLKİYET HAKKININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ DEĞERLENDİRMESİ
AYM, mülkiyet hakkı bakımından inceleme yaparken de başvurucular tarafından vakıalara yüklenen hukuki nitelendirmeyle bağlı olmadığını ifade ederek, adil yargılanma hakkı yönünden inceleme yapmamış ve mülkiyet hakkı bakımından bir değerlendirme yapmıştır.
Öncelikle üç kural tipolojisi bakımından yaptığı incelemede, başvurucuların hisselerinin rıza dışı satılmasının mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıdığı ve bu müdahalenin mülkten yoksun bırakma niteliğinde olduğu değerlendirmesini yapmıştır.
AYM, müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı değerlendirmesinde, 6306 sayılı Kanun’un 6. Maddesinde, bu kanun kapsamında yeniden inşa için 2/3 çoğunluğunun aranacağının vaz edildiği bu sebeple müdahalenin kanunilik testini geçtiği kanaatine varmıştır.
Meşru amaç bakımından yaptığı incelemede 6306 sayılı Kanun’un can ve mal emniyeti bakımından riskli, köhnemiş ve görüntü itibarıyla da çirkin yapıların ve bu yapıların bulunduğu alanların tasfiyesiyle çağdaş fen ve sanat normlarına uygun bir plan dahilinde yeni alanlar ihdas etmek bakımından kamu yararını taşıdığını tespit ederek meşru amacın bulunduğu sonucuna varmıştır.
Son olarak ölçülülük yönünden yaptığı incelemede, taşınmazın 6306 sayılı Kanun ile kısıtlandığı ve bu Kanun’un da tabii afetlerden kaçınmak için ve bu suretle can ve mal kayıplarını önlemek amacına ulaşılması bakımından elverişli olduğu sonucuna varmıştır.
Gereklilik bakımından yaptığı incelemede ise uygulama yapılmasını temin etmek maksadıyla 2/3 çoğunluğun iradesine üstünlük tanınmasının ve riskli yapının tasfiyesiyle yeni yapının inşası için anlaşma iradesi göstermeyen azınlığın arsa paylarının satılmasının öngörülmesinin kamu makamlarının takdir yetkisini aşmadığı sonucuna varmıştır. Fakat bu takdir yetkisinin keyfi durum yaratacak biçimde kullanılmaması gerektiğinin de altını çizmiştir. Bu sebeple başvurucuların, Malikler Kurulu kararının yargı mercileri önünde denetlettirme imkânından mahrum kalmaları, müdahalenin gerekliliği bakımından bir inceleme yapılmasına fırsat vermemektedir. Özellikle İdare Mahkemesince arsa payının değişmediği ve dört işyerinin gerçekte tek bir bağımsız bölüm olduğuna dair kanaati neticesinde satış kararının iptali talepli davanın reddine karar verilmesi ve ardından BİM’in bu kararın incelenmesinde kanaate ilişkin ibareyi karardan çıkarmasına vurgu yapılarak, satış kararının hukukiliğin denetlenmesi ve yeni paylaşım şeklinin dengeli ve adil olup olmadığının incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Aksi halde yapılan incelemenin salt şekli bir incelemeden öteye geçemeyeceği de kararda yer bulmuştur. Tüm bu tespitler doğrultusunda başvuruculara ait arsa paylarının satılmasının gerçekten son çare olduğunun kamu makamlarınca ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.
Orantılılık bakımından yaptığı incelemede ise başvurucuların arsa paylarına biçilen değerin piyasa değerini yansıtmadığına dair iddialar ileri sürdükleri ve bu iddiaları destekleyici değerleme raporlarını dosyaya sundukları, hatta bu dava ile benzer bir davadaki daha yüksek birim m2 ücretinin bulunduğuna dair de açıklamalar yaptıkları fakat İdare Mahkemesinin yargı yerinin tespitine dair inceleme yapması ve adli yargının görevli olduğuna karar verilmesi eleştirilmiştir. Zira AYM’ye göre başvurucuların ihale işleminin iptali için yakındıkları temel nokta, bedelin düşük belirlenmesidir ve bu bedelin gerçeğe uygun olup olmadığının denetlenmemesi yargılamanın içini boşaltıcı niteliktedir.İdare Mahkemesinin satış işlemine karşı açılan davanın reddedilmesi sebebiyle ihale işleminin otomatik olarak hukuki olduğuna dair kanaati de yargısal denetimi etkili olmaktan çıkarmıştır. AYM, yukarıda özetlenen tespitlerden sonra başvurucuların mülklerinden mahrum kalmasına karşın bedele ve ihalenin kendisine yönelik itirazlarını denetlettiremedikleri için müdahalenin ölçülülük denetiminden geçemediği sonucuna varmış ve başvurucuların mülkiyet hakkının ve onunla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Adli yargıda verilen karara yönelik başvuru yönünden, ihlalin giderimi bakımından tazminat ödenmesine karar verilirken, idari yargıda verilen kararın giderimi bakımından yeniden yargılama yapılmasının yeterli olacağından bahisle yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı İdare Mahkemesine göndermiştir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
AYM KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
GENEL OLARAK
Eldeki karar temel olarak, 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile TMK’da yer alan paylı mülkiyetin yönetimine dair hükümlerden daha özel hükümler getirilmesi ve bu vesileyle özel kişiler arasındaki uyuşmazlık sebebiyle başvurucuların mülkiyet hakkını yitirmesinden kaynaklanmaktadır. Aşağıda açıklanacağı üzere çoğunluk ile azınlığın haklarını ve menfaatlerini dengeleyecek bir düzenleme bulunmaması, çoğunluğun kudretini azınlığa dayatması ve akabinde azınlığın mülkten kısmen ya da tamamen yoksun kalmasına yol açmaktadır. Oysa mülkiyet hakkı denilince ekseriyetle devletin negatif yükümlülükleri akla gelse de bu hakkın korunması bakımından pozitif yükümlülükleri bulunduğu unutulmamalıdır[3] [4]. Bu sebeple temel olarak çoğunluğun verdiği karara karşı azınlığın neler yapabileceği üzerine usuli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığı, uyuşmazlığın genel olarak özel hukuk kişilerinden kaynaklandığından bahisle anayasal hakların yatay uygulanması incelenecektir.
ETKİLİ BAŞVURU HAKKI BAKIMINDAN İNCELEME
Müdahalenin Varlığı
Etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin talepler kural olarak ancak başka bir hakkın ihlaliyle birlikte ileri sürülebileceğinden[5] öncelikle mülkiyet hakkına müdahalenin varlığının incelenmesi gerekir. Başvurucular Hanife Yıldız TORUM ve Nimet Filiz SEVEN, riskli yapı tespiti neticesinde yıkılan ana gayrimenkulden sonra, aynı ana gayrimenkulün sahipleri çoğunluk ile paylı mülkiyet sahibi olmuşlardır. Çoğunluğun aldığı karara iştirak etmedikleri için arsa payları İdare tarafından satışa çıkarılmış ve satılmıştır. Dolayısıyla mülkiyetten yoksun kaldıkları aşikâr olup mülkiyet hakkına müdahale edilmiştir. Mülkiyet hakkına bir müdahale bulunduğundan, Anayasa md. 40’da düzenlenen etkili başvuru hakkına bir müdahale ve bu müdahalenin ihlale yol açıp açmadığı incelenebilir.
Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
AYM, teorik olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde malikler kurulu kararının denetlenmesinin mümkün olduğu kanaatindedir. Fakat bu kanaat yanlıştır. Zira Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin artık süreklilik kazanan içtihatları doğrultusunda 6306 sayılı Kanun kapsamında alınmış malikler kurulu kararının denetimi, yalnızca şekli denetimle sınırlıdır[6]. Buna karşın Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, çoğunluğun sebepsiz zenginleştiği iddiasına dayalı azınlık tarafından açılan alacak davasında bilirkişi raporu alınmadığı için red kararını bozmuş ve dosyaya kazandırılacak rapordan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesini ifade ederek dosyayı bölge adliye mahkemesine geri göndermiştir[7]. Fakat bu iki karar da çoğunluk tarafından alınan malikler kurulu kararını denetlememiştir.
Dolayısıyla tam anlamıyla bir içtihat birliği sağlanmadan, bu konu bağlamında teorik düzeyde etkili bir başvuru yolu olduğunun söylenmesi güçtür. Ayrıca AYM, davanın konusuz kalmasında bir mahsur olmadığı kanaatinde olsa da Asliye Hukuk Mahkemesinin red gerekçesi yanlıştır. Zira başvurucuların mülkten yoksun kalmaları, davanın konusuz kalmasına yol açmaz. Ortada hala bir sözleşme ve malikler kurulu kararı vardır. Öyleyse HMK md. 114/1-(h) gereği hukuki yarar yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın konusuz kalması sebebiyle reddedilmiş olması etkili bir yargılama da yapılmadığını ihzar eder mahiyettedir. Söz konusu red sebebinin ihlalin varlığı ya da yokluğu bakımından bir etkisi olmasa da uyuşmazlık konusu olay ve buna benzer olayların mahalli mahkemelerce ne biçimde ele alındığını göstermek bakımından önemlidir. Özetle, pratik manada etkili olabilecek bir usuli güvence hiçbir zaman olmamıştır. AYM’nin teorik olarak etkili bir başvuru yolu bulunduğuna dair tespitine katılmasam da etkili başvuru yolunun ihlal edildiği kanaatine katılmaktayım.
Öte yandan başvurucular için de bir eleştiri yapmak gerekirse, davanın ikamesinde hata olduğunu düşünmekteyim. Zira adli yargıda açılan davadaki taleplerden biri de sözleşmenin değiştirilmesidir. Sözleşmenin değiştirilmesinden ne anlaşılması gerektiği meçhuldür. Mahkeme hâkiminin kendisini arsa payı sahiplerinin yerine koyarak en adil anlaşmayı yapmak bir görevi yoktur. Aksi tutum adil olmayan fakat tüm arsa payı sahiplerinin de iştirak ettiği yeniden değerlendirme projelerinin de yargı denetimine tabi olduğu anlamına gelir ki bu da objektif akılla bağdaşmaz. Bu sebeple yönelmek istedikleri amaca dair talepleri, karşılanması mümkün olmayan taleplerin arasında görünürlüğünü de kaybetmiştir.
6306 sayılı Kanun’un 6. Maddesinde yapılan ve çoğunluğun azınlığa tahakkümünü mümkün kılacak 2/3 çoğunluğun kudretini artıran düzenleme, paylı mülkiyet hükümlerinden ayrılmak için yapılmıştır. Zira TMK’da düzenlenen paylı mülkiyet hükümleri, mevcut yapının yıkılarak yeni bir yapının inşası ve bunun için bir yükleniciyle sözleşme yapılması gibi olağanüstü yönetim işleri ve tasarruflarda oybirliğini aramaktadır. Buna karşın mevcut riskli yapıların hantallığa mahal verilmeksizin yıkılması ve çağdaş fen ve sanat kuralları ile yaşanılabilir bir çevrenin ihdasına uygun biçimde inşası için ayrık düzenlemeler içeren özel nitelikli 6306 sayılı Kanun’da azınlığın haklarına yönelik bir düzenleme ve başvuru hakkı ön görülmemiştir[8]. Kanun koyucu, köhnemiş yapılar ve günün koşullarına uymayan çevreden kurtulmak için malikler kurulu kararının esastan denetim imkanını kanaatimce maksatlı olarak düzenlememiştir.
MÜLKİYET HAKKI BAKIMINDAN İNCELEME
Müdahalenin Varlığı
Etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğiyle ilgili başvurucuların mülkiyetiyle ilgili değerlendirme yapıldığı için tekrar müdahalenin varlığı değerlendirilmeyecektir.
Müdahalenin Türü
Üç kural tipolojisine göre yapılacak incelemede müdahalenin türünün kesin olarak ortaya koyulması her zaman mümkün olmamaktadır[9]. Fakat burada mülkün nakli gerçekleşmiş olup başvurucuların mülkten yoksun bırakıldıkları ortadadır[10]. Yine de mülkten yoksun bırakma, paylı mülkiyetteki çoğunluğun aldığı karar uyarınca meydana gelmiştir. Gerçekten de idare, 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca çoğunluğun aldığı karar neticesinde taşınmazın satışı yolunda işlem tesis etmiş ve satış gerçekleştirmiştir. Satış kararını veren paylı mülkiyetteki çoğunluk olsa da başvurucuların taşınmazının kıymetini takdir eden ve satışa arz eden İdare’dir. Mülkten yoksun kalma neticesinde mülkün tam olarak karşılığının verilmemesine ya da başvurucuların mülkün karşılığı olan bedeli denetlettirme imkânından mahrum bırakılmasına kamu otoriteleri sebep olduğu için müdahalenin türünün 2. kural olan mülkten yoksun bırakma olduğu açıkça söylenebilecektir. Yoksun kalma neticesinde mülkün yeni sahibinin özel kişiler ya da devlet olması da müdahalenin türü için 2. kuraldan ayrılmayı gerektirici bir sebep değildir[11].
Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
Bir müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken kanunilik, kamu yararı ve ölçülülük yönünden inceleme yapılır.
Başvurucuların mülkiyet hakkına müdahalenin dayanağı 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi ve bu Kanun’un uygulama yönetmeliğinde yer alan 15/A maddesidir[12]. Fakat şeklen mevzuatta hüküm bulunması, maddi anlamda kanuniliğin de karşılandığı anlamına gelmez. Üstelik adli yargıda ve idari yargıda açılan davalar varken bu davalar hakkında detaylı ve ayrı ayrı bir değerlendirme yapmak elzemdir. Buna karşın AYM, yalnızca şekli anlamda kanunilik incelemesi yapmış, maddi anlamda bir inceleme yapmamıştır.
Burada içtihadi yeknesaklık ve belirlilik ile kanunilik ilişkisi yönünden merci çözümlerine odaklanmak yerinde olurdu. 6306 sayılı Kanun, 2012 senesinden bu yana mer’idir. 2/3 çoğunluğun, üstündeki ana yapının yıkıldığı taşınmazı yeniden değerlendirme hususundaki kudreti değişmemiştir. Yukarıda da izah edilen Yargıtay daireleri arasındaki içtihadi birlikten yoksunluk ve mevzuatın on seneyi aşkın bir süredir yürürlükte olmasına rağmen idari ve yargı mercilerinin birbirinden farklı ve hukuki öngörülebilirliği sarsan kararları varken, başka hiçbir değerlendirme yapmaksızın yalnızca şekli bir kanunilikle yetinmek doğru değildir. Üstelik idari yargıda bedel tespitinin iptali için ikame edilen davanın yargı yeri yönünden reddedilmesi ve malikler kurulu kararlarının denetlenmesine ilişkin Yargıtay daireleri arasındaki farklılık, henüz yargı makamlarının en temel konularda dahi netleşemediği anlamına gelmektedir. Etkili başvuru yolunun teorik olarak da mümkün olmadığına ilişkin kanaatim kanunilik testi için de geçerlidir. Bugüne dek azınlıkta kalan kimi arsa payı sahipleri malikler kurulu kararını denetlettirme imkanı bulurken kimi içtihadi birlikten yoksunluk sebebiyle denetlettirememiştir. Yine kimi arsa payı sahipleri, mülklerinden mahrum bırakılma karşılığında ödenecek tazminatın miktarı için adil dengenin gözetilip gözetilmediğine dair imkan bulurken, bazıları başvurucuların olayında olduğu gibi yargı yolunu dahi netleştirememiş mahkemelerden olumsuz sonuç almıştır.
Müdahalenin meşru bir amaç güdüp gütmediği hususunda yapılan incelemelerde AYM ve AİHM, kamunun takdir marjının genişliğine üstünlük tanımaktadır[13]. 6306 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir.” denilmektedir. Öyleyse Kanun’un amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkına müdahale karşılaştırıldığında meşru bir amacın bulunduğu şüphesizdir. Bu sebeple kanunilik testini geçen bir başvuru olsaydı, meşru amacın bulunduğu kabul edilebilirdi.
Bir müdahalenin ölçülülük testinden geçmesi için bu ilkenin üç alt ilkesinin birlikte bulunması gerekir. Bu alt ilkeler, elverişlilik, gereklilik ve orantılılıktır. Bu test ile sınırlamanın sınırı belirlenir. Sporrong ve Lönnroth krararında da ölçülülüğün sağlanmasının adil dengenin kuruluşuyla olacağı ifade edilmiştir[14].
6306 sayılı Kanun mucibince başvurucuların da kat maliki olduğu arsa üzerindeki ana yapının riskli olduğunun tespit edilerek yıkılması ve Kanun’da ön görülen pratik usullerle yeniden değerlenmesi, sakınılan can ve mal kaybını önlemek bakımından elverişlidir. AYM de bu kanaattedir.
Gereklilik yönünden olaya bakıldığında ise gerçekten başvurucuların arsa payının satılmasının son çare olup olmadığı meçhuldür. AYM’nin de ifade ettiği gibi başvurucular, hiçbir mercide malikler kurulu kararlarını denetlettirememişlerdir. Adli yargı mülkün yitirildiğinden bahisle davayı reddederken, idari yargı da şekli bir inceleme yaparak satış kararı alınması için malikler kurulu kararının Kanun’da yazılı şartlara uygun olduğunu ileri sürerek talebi reddetmiş ve BİM tarafından bu karar onanmıştır. İdare Mahkemesi’nin başvurucuların arsa paylarının değişmediğine dair gerekçesi doğru fakat eksiktir. Başvurucuların arsa payları, ana yapı yıkılmadan önceki arsa paylarıyla aynı olsa da yeni paylaşım modelinin hayata geçirilmesi ve kat irtifakının kurulması sırasında, müstakbel bağımsız bölümlerinin şerefiyesi düşük olduğu için arsa payları bu miktarın altına düşebilecektir. Özetle, yeni inşa edilecek ana yapıda arsa payları ile birlikte mülkten yoksun kalmanın karşılığı verilecek tazminatın orantılı olması da beklenemeyecektir. Zira başvurucuların mülkünün mevcut hukuki statüsü (arsa payları ve bağımsız bölümlerin birleştirilmesi), ikincil önemdedir[15]. İdare Mahkemesinin verdiği kararın, başvurucuların beklentilerini de zedelediğine AYM kararında yer verilmesi yerinde olurdu. Fakat sonuç olarak gereklilik ilkesinin bulunmadığına dair AYM’nin tespiti doğrudur.
Orantılılık alt ilkesi bir inceleme yapmadan önce AYM’nin tutumunu özetlemek gerekirse 2018/16483 başvuru numaralı F.E. kararındaki tutumunu devam ettirmektedir. AYM, bedelin denetlenmesine ilişkin usuli güvencelerin bulunduğu kanaatindedir. İdari yargıda bedelin denetlenebileceği ve teorik olarak usuli güvencelerin varlığı söylenebilirse de azınlığın (olay özelinde başvurucuların) doğrudan kıymet takdirine itiraz edebileceği bir yol ihdas edilmemiştir. İdare’nin kamulaştırma bedelini kabul etmeyen bireylerin bedel tespitine itirazı, borçlunun satışa arz edilecek malın kıymet takdirine itirazı mevzuatta güvence altına alınmışken; 6306 sayılı Kanun kapsamında uygulama yapılan alanlarda satışa çıkarılacak azınlığın hissesinin kıymeti için itiraz yolu öngörülmemesi usuli güvencelerin var olmadığı yönündeki düşüncemi kuvvetlendirmektedir. Yukarıda da ifade ettiğim gibi ihalenin iptali için idare mahkemelerinde açılacak davalarda bedelin denetimi de yapılıyor olsa da her mahkemenin objektif olarak uymak zorunda olduğu bir tespit yöntemi bulunmamaktadır. Kamulaştırma Kanunu md. 11’de yazılı ve öngörülebilir esaslar gibi bedel tespitine ilişkin 6306 sayılı Kanun’da vaz edilmediği müddetçe teorik olarak usuli güvencelerin bulunduğunu söylemek de pek doğru olmayacaktır.
Bir an için AYM gibi tam olarak teorik olarak usuli güvencelerin mevcut olduğu düşünülse dahi olay bağlamında pratik olarak usuli güvencelerin işletilmediği ortadadır. İdare Mahkemesi bedelin tespitinden kaçınmak için yargı yeri yönünden davayı da reddetmiştir. Satış kararına ilişkin iptal davasının reddedilmesini de doğrudan ihaleyi hukukileştiren bir sebep olarak görmüştür.
İdare Mahkemesinin hen satış işleminin iptaline yönelik hem de ihale işleminin iptali talepli davaları reddederek bedel yönünden bir inceleme yapılmamasına sebep olduğu görülmektedir. Bedelin, idarenin tek taraflı işlemiyle belirlendiği ve başvurucuların buna karşı ileri sürebilecek itirazlarını hiçbir yargı mercii önünde dile getirememeleri karşısında AYM’nin de ifade ettiği gibi orantılı bir müdahaleden ve ölçülülüğün korunduğundan bahsedilemeyecektir.
SONUÇ
Yukarıda inceleme yapılmaya çalışılan kararla AYM, 6306 sayılı Kanun uyarınca işlem yapılırken derece mahkemelerinin netleşemedikleri çoğu konuda ilkesel birtakım çözümler ortaya koymuştur. Fakat AYM’nin bu kararı, usuli güvencelerin varlığına dayanmaktadır. AYM’ye göre usuli güvenceler mevcut olup teorik olarak etkili başvuru yolu açıktır. Yalnızca olay bağlamında uygulanma alanı bulamamıştır. AYM önüne gelen uyuşmazlığı münferit bir hak ihlali olarak görme eğilimindedir. Fakat gerçek böyle değildir.
6306 sayılı Kanun’un yürürlüğünden bu yana çoğunluk ve azınlığın çatışması devam etmektedir. Bu sebeple mevzuatta düzenleme yapılmadıkça bu çatışma devam edecektir. Usuli güvencelerin bulunmayışı doğrudan etkili başvuru yolu ile mülkiyet hakkının ihlaline yol açmıştır.
Buna karşın kanun koyucu, dönüşümün hızlanabilmesi ve yapıların bir an evvel tasfiyesi için çoğunluğu ve azınlığı dengeleyici bir mekanizma geliştirmekten imtina etmekte olup, ekonomik etkenlerin elverdiği ölçüde dönüşümün hızlanması, benzer ihlal iddialarının tekrar tekrar AYM önüne gelmesine sebep olacaktır.
Tüm izah edilenler ışığında neticeten AYM kararına katılsam da 6306 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca yapılacak işlemlere karşı teorik olarak usuli güvencelerin mevcut olduğu kanaatine katılmamaktayım.
KAYNAKÇA
Gemalmaz, Burak: Mülkiyet Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6, 2. Baskı, Ankara, Avrupa Konseyi Ankara Program Ofisi, 2019.
Perdecioğlu, İsmail Emrah: Mülkiyet Hakkı Yönünden Devletin Pozitif Yükümlülükleri, 1. Baskı, Ankara, Adalet, 2020.
Saltık, Şenol: Tüm Yönleriyle Kentsel Dönüşüm, 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022.
Sönmez, Muhammet: Kentsel Dönüşüm Hukuku Teorik ve Uygulamalı Bir Anlatım, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, 2020, sf. 324.
[1] Bundan böyle 6306 sayılı Kanun olarak anılacaktır.
[2] Bundan böyle İdare olarak anılacaktır.
[3] Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi – 6, 2. Baskı, Ankara, Avrupa Konseyi Ankara Program Ofisi, 2019, sf. 191.
[4] Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Limited Şirketi Başvurusu, 2014/8649, para. 46.
[5] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 13. Madde Rehberi Etkili Başvuru Hakkı, sf. 9, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_13_TUR.pdf, (Erişim Tarihi: 14.01.2023)
[6] Şenol Saltık, Tüm Yönleriyle Kentsel Dönüşüm, 4. Baskı, Ankara, Seçkin, 2022, sf.118.
[7] Yargıtay 3. HD. 2018/4855 E. ve 2019/8655 K. sayılı karar.
[8] Şenol Saltık, a.g.e., sf.118.
[9] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi Rehberi Malvarlığının/Mülkiyetin Korunması, çev. H. Burak Gemalmaz, sf. 18, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_TUR.pdf, (Erişim Tarihi: 14.01.2023).
[10] Gemalmaz, a.g.e., sf. 103.
[11] İsmail Emrah PERDECİOĞLU, Mülkiyet Hakkı Yönünden Devletin Pozitif Yükümlülükleri, 1. Baskı, Ankara, Adalet, 2020, sf. 119.
[12] Muhammet SÖNMEZ, Kentsel Dönüşüm Hukuku Teorik ve Uygulamalı Bir Anlatım, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, 2020, sf. 324.
[13] Gemalmaz, a.g.e., sf. 137.
[14] Gemalmaz, a.g.e., sf. 139.
[15] Gemalmaz, a.g.e., sf. 146.