GİRİŞ

            Türkiye’de yaşayan bireyler, uzunca bir süredir kırsaldan kentlere göç etmekte olup, yıllardır kent nüfuslarında olağandışı bir artış görülmektedir. Bu talebin karşısında artan arsa fiyatları, önce yurttaşları müstakil konutlardan mahrum ederek az katlı apartmanlarda bir arada yaşamaya; ardından daha büyük apartmanlarda, sitelerde, uydu kentlerde ve yüksek katlı konut ve ticari alanların bir arada bulunduğu yaşam alanlarında ikamet etmeye itmiştir.

            Bir arada yaşama zorunluluğu, kat mülkiyetine dair bir düzenleme yapılması gerekliliğini ortaya koymuş ve nihayet 1965 senesinde Kat Mülkiyeti Kanunu yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bulunduğu dönemin koşullarına göre hazırlanan bu kanun günümüz teknolojisi, tapu müdürlüklerinin değişen koşulları ve komşuluk ilişkilerine bir çözüm getirmekten uzaktır. Bu sebeple son zamanlarda artan bir ivmeyle ciddi değişikliklere uğramaktadır.

            Yukarıda da bahsedildiği gibi arsa maliyetlerinin yükselmesi sebebiyle yüksek katlı ve içinde yüzlerce bağımsız bölüm bulunduran ana yapılar inşa edilirken, özellikle kat mülkiyeti ve kat irtifakının kurulması için Kat Mülkiyeti Kanunu’nda düzenlenen hükümler yetersiz kalmaktaydı.

            Kanun koyucu da bu eksikliği fark etmiş ve ana ya da toplu yapıdaki kat malikleri, bunların külli ve cüzi haleflerini bağlayan sözleşme olan yönetim planının ve onaylı mimari projenin ibrazıyla kat mülkiyetinin kurulmasını, 15.02.2018 tarih ve 7099 sayılı yasayla yükleniciye bırakarak, malik ya da maliklerin imzasının anılan belgelerde aranmayacağına dair bir düzenleme getirmiştir.

            Günümüz koşullarına pratik olarak katkı sunabilecek bu değişiklik, büyük sakıncalar da ihtiva etmektedir. Özellikle içerisinde çok sayıda bağımsız bölüm bulunan ana yapılarda, yönetim planı değişikliği için gerekli 4/5 nisaba ulaşmak oldukça zordur. Yalnızca ana yapıyı inşa eden ve payına düşen bağımsız bölümlerle gelir elde etme gayesi güden yüklenicinin, bağımsız bölüm malikleri ya da sakinleri arasındaki birlikte yaşama koşullarını ve ortak yerlerin rejimini diğer kat malikleri aleyhine belirlemesi pek muhtemeldir. Bu husus ileride neredeyse telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açabilecektir. Bu çalışmada kat mülkiyetinin doğuşu ve yüklenici tarafından kuruluşuna, yüklenici eliyle kurulacak kat mülkiyetinde gündeme gelebilecek muhtemel problemlere ve bu yeni düzenlemeye ilişkin öğretideki görüşlere yer verilecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİ VE KAT İRTİFAKI HAKKINDA GENEL BİLGİLER

1. TÜRKİYE’DE KAT MÜLKİYETİ KANUNUNUN GEÇMİŞİ

Türkiye’deki hukukçular tarafından 1944 yılından bu yana kat mülkiyeti hususunda çalışmalar yapılmaya başlanmış ve ilk kez 1959 yılında bir tasarı hazırlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulmuştur. Adalet Komisyonunda kabul edilen bu tasarı, Genel Kurula sunulma imkânı bulunmadan 1960 askeri darbesi sebebiyle kanunlaşma imkânı bulamamıştır[1].

Nihayet 11.03.1965[2] tarihinde tasarıdaki küçük değişikliklerle birlikte kabul edilen Kat Mülkiyet Kanunu, 02.07.1965 gün ve 12038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[3] [4].

1. KAT MÜLKİYETİ ve KAT İRTİFAKININ TANIMI

Kat mülkiyeti, tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkan, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde taşınmazın malik veya malikleri tarafından KMK hükümlerine göre kurulan mülkiyet hakkı iken (KMK m. 1/1); kat irtifakı, yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından KMK hükümlerine göre kurulan irtifak hakkıdır ( KMK m. 1/2). Kanundaki bu tanım nazara alındığında kat mülkiyetinin konusunu “bağımsız bölüm” oluşturmaktadır.

Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet niteliğindedir (KMK m. 3/1). Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, KMK’da gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir (KMK m. 3/3). Kat mülkiyetinin tanımından konusunun, tamamlanmış bir yapıyı içerdiği anlaşılmaktadır. Buna karşın kat irtifakının tanımında yapılmakta ya da ileride yapılacak ve kat mülkiyetine esas olarak kurulan irtifak hakkı olduğu vaz edilmiştir. Öyleyse kat irtifakının, kat mülkiyetinin hazırlayıcı bir aşaması olduğu ve gerçekleştirilmesi istenenin kat mülkiyetinin kurulması olduğu söylenebilecektir.

İKİNCİ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİNİN KURULMASI

1. GENEL KURAL

KMK md. 10’a göre “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı resmi senetle ve tapu siciline tescil ile doğar. Anagayrimenkulün tümünün mülkiyeti (Kat mülkiyeti) ne çevrilmeden o gayrimenkulün yalnız bir veya birkaç bölümü üzerinde kat mülkiyeti kurulamaz”. Aynı maddenin 3. Fıkrasında tescilin ne şekilde yapılabileceği, devamı fıkralarında yapıldığı vaz edilmiştir. KMK’nın 12 ve 13. Maddelerinde kat mülkiyetinin, 14. Maddesinde ise kat irtifakının kurulması düzenlenmiştir. Bu sebeple genel kuralın düzenlendiği 10. Madde ile 12 ve 13. Madde birlikte değerlendirilmelidir.

15.02.2018 tarih ve 7099 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana kat mülkiyeti iradi olarak, mahkeme kararı ile, yüklenicinin talebiyle ve kat irtifakının kat mülkiyetine re’sen çevrilmesiyle kurulabilecektir. Çalışmada yalnızca kat mülkiyetinin yüklenici tarafından kurulması ele alınacaktır.

Öğretide bazı yazarlar[5] iradi, kazai ve kat irtifakının kat mülkiyetine çevrilmesi yoluyla kurulabileceğine ilişkin bir ayrıma gitmekte ve kat mülkiyetinin yüklenici eliyle kurulmasını iradi kurulum olarak nitelendirmektedir. Kanaatimce yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasında arsa payı sahiplerinin iradesi yok sayıldığı için böylesi bir ayrım yeni düzenlemeyi karşılamaktan uzaktır. Bu sebeple yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulması iradi kurulum dışında incelenecektir.

1. KURULMA ŞARTLARI

A.        GENEL OLARAK

            Kat mülkiyeti, kural olarak ister kat malikleri tarafından ister yüklenici, isterse de mahkeme tarafından ortaklığın giderilmesi yoluyla kurulsun, öncelikle maddi şartlar olarak nitelendirilen birtakım unsurların mevcut olması gerekmektedir[6].

1.         Taşınmazın Tapuya Kayıtlı Olması

            Tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilecekler TMK’nın 998. maddesinde sınırlı olarak sayılarak gösterilmiştir. Bunlar araziler, kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler ile taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli haklardır.

            Arazilerin üzerinde kat mülkiyeti kurulması mümkünse de kat mülkiyetine konu edilmiş bağımsız bölümlerin üzerinde kurulması mümkün değildir. Bazı yazarlar, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli hakların hukuken eşya olmadığı fakat yine hukuken ayni hak konusu olabilen iktisadi varlıklar olsa da KMK hükümleri uyarınca bu hak bir ana yapı olmadığı için üzerinde kat mülkiyeti kurulamayacağını savunurken[7], diğerleri bunun mümkün olabileceğini savunmaktadır[8]. TKGM de yayımlanan genelgeler doğrultusunda ayrı sayfaya kaydedilen sürekli ve bağımsız haklar üzerinde kat mülkiyeti kurulabileceği kanaatindedir[9].

            Taşınmazın kadastrosunun yapılıp yapılmamış olması da önem arz etmez. Önemli olan taşınmazın tapuya kayıtlı olmasıdır[10]. 

2.         Anayapının Tamamlanmış Olması

            KMK’nın 1. maddesinde “tamamlanmış bir yapı” ibaresi yer almaktadır. Buna göre kat mülkiyetinin kurulması için tamamlanmış bir yapıdan ne anlaşılması gerektiğinin ortaya konması gerekir. Yapının sadece cismani olarak meydana getirilmesi o yapının tamamlandığı anlamına gelmeyecektir.

            İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir ( İm K. m.31). Öyleyse 3194 İmar Kanunu’ndaki yapının tamamlanmasına ilişkin düzenleme de dikkate alındığında, yapının hukuken de bitmiş olması aranacaktır. Yapının hukuken bitmiş olması ve yapı kullanım izin belgesini alması, ancak bu yapının ruhsat ve eklerine uygun biçimde inşa edilmesiyle mümkün olacaktır. Öyleyse hukuken tamamlanan yapının, cismani olarak da tamamlandığı kabul edilmelidir.

            Yapının hukuken bitmiş olmasının istisnası, “imar barışı” olarak da anılan uygulamadır. Bu düzenlemeyle ruhsatsız veya ruhsat eklerine aykırı yapılmış yapılar kayıt altına alınarak yapı kayıt belgesi verilmektedir. En son 11.05.2018 tarih ve 7143 sayılı Kanun ile İmar Kanunu’na eklenen geçici 16. madde uyarınca yapı kayıt belgesi elde edenler, yapı kullanım belgesi (iskân belgesi) elde etmeksizin kat mülkiyeti kurma hakkını haizdir.        

            Yapı kayıt belgesi elde etmek bir süreye bağlandığı gibi, bu belgenin elde edilmesi de imar barışından faydalanan arazilerde her zaman yapı kullanım izin belgesine muhtaç olmadan kat mülkiyeti kurulmasına imkân vermez. Zira kanun koyucu, yapı kayıt belgesi ile elde edilecek hakların yapının yeniden yapılmasına ya da kentsel dönüşüm uygulamasına dâhil olana dek sürdüreceğini ifade etmiştir (İm K. Geç. m. 16/10).

3.         Kat Mülkiyetinin Ana Yapının Tamamı Üzerinde Kurulması

            Kat mülkiyeti, ana yapının yalnızca tümünde kurulabilir. KMK’nın 10. maddesinde aksi durum yasaklanmıştır. Ayrıca üzerinde kat mülkiyeti kurulacak ana yapının bulunduğu arazinin bir bölümü için de kat mülkiyeti tesis edilmemesi mümkün değildir[11].

4.         Anayapının Kargir (Kagir) Olması

            Yukarıda sayılan şartlara ek olarak, KMK’nın intikal hükümleri olarak sayılabilecek “Son Hükümler” üst başlık ve “Yasaklar” başlıklı 50. maddesinin ikinci fıkrası, tümü kargir olmayan yapılarda kat mülkiyeti kurulmasını yasaklamıştır. Kargir ya da kagir kelimesi Türkçe’de taş yapı ve dayanıklı taş bina anlamına gelmekte olup, Ermenice’den Türkçe’ye aktarılmıştır[12]. Hükmün aksinden, kısmen de olsa ahşap bir yapıda kat mülkiyeti kurulması mümkün olmadığı anlaşılmaktadır[13]. Yargıtay da bu görüşte olup[14], öğretide bazı yazarlar, bu düzenlemenin çağın teknolojik şartlarına uygun olmadığını, tümü kargir olmayan fakat sağlam bir konut yapılabileceğini ifade ederken[15], bazı yazarlar hala ahşap yapıların dayanıksız olduğunu ve bağımsız bölüm oluşturmaya uygun olan yapılardan olmadığını ifade etmektedir[16].           Kanaatimce günümüz fen ve inşaat tekniğiyle, Türkiye’de kat mülkiyeti kurulmuş on binlerce betonarme yapıdan daha sağlam ahşap bina inşa edilebilecektir. Bu sebeple kanun koyucu tarafından yapılacak değişiklikle salt yapının hangi neviden malzeme ile inşa edildiğine bakılmaksızın, her yapının kendi şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiğine dair bir hüküm eklenmelidir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KAT MÜLKİYETİ VE KAT İRTİFAKININ YÜKLENİCİNİN TALEBİYLE KURULMASI

1. GENEL OLARAK

15.02.2018 günü kabul edilen 7099 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun KMK’nın 10. maddesinde değişiklik yapılmış, yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmasına imkân doğmuştur.

 Kanun değişikliğinden evvel uygulamada, yükleniciler arsa payı sahiplerinin (paydaşların) vekili olarak kat mülkiyetinin iradi olarak kurulmasını sağlayabiliyorlardı. Eş söyleyişle, malik ya da paydaşların resmi senet yoluyla kat mülkiyetinin kurulması vekâleten yönetici tarafından gerçekleştirilmekteydi. Değişiklik sonrası kat mülkiyetinin kurulması için yükleniciler, arsa payı sahipleri ile bir sözleşme ya da vekâlet ilişkisine gerek kalmaksızın diğer kat maliklerinin izin ve rızasına muhtaç olmaksızın kat mülkiyetinin kurulmasını sağlayabilmektedir.

            Aşağıda açıklanacağı üzere kat mülkiyetinin yüklenicinin talebiyle kurulması kat mülkiyetinin iradi olarak kurulmasından farklı ve yeni bir anlam taşımaktadır. Fakat yukarıda da ifade edildiği gibi kat malikleri tarafından, kazai (mahkeme kararıyla ortaklığın giderilmesi suretiyle) ya da yüklenici tarafından kurulup kurulmadığı fark etmeksizin öncelikle çalışmanın İkinci Bölüm/II/A alt başlığında yer alan şartların sağlanması gerekmektedir[17].

1. YÜKLENİCİ ELİYLE KAT MÜLKİYETİ KURULABİLECEK İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

            Kanun koyucu, yüklenici ile arsa sahibi ya da sahipleri arasında yapılacak her neviden inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin kat mülkiyeti kurmasına izin vermemektedir. Bu inşaat sözleşmeleri, kat karşılığı temlik, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesiyle sınırlıdır (KMK md 10/4). Kanun koyucunun tahdidi biçimde saydığı sözleşmeler, resmi şekle tabi olan sözleşmeler olup, kanaatimce resmi şekle tabi olmayan tip inşaat sözleşmesi ile diğer resmi şekle tabi isimsiz sözleşmelerinin dışarıda bırakılması amacı gütmektedir. Yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına imkân veren sözleşmelerin tapu müdürlüğüne ibrazı yeterli olmakla, bu sözleşmelerin ayrıca şerh edilmesi zorunlu değildir[18].

            15.02.2018 günlü değişiklikten sonraki 09.06.2021 günlü 7327 sayılı değişiklikle, bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noter sözleşmelerinin,  kat karşılığı temlik ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yanında mutlak bulunma zorunluluğu kaldırılmıştır.  7099 sayılı Kanun ile 7327 sayılı Kanun arasındaki dönemde kat karşılığı temlik ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin mutlaka bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesiyle birlikte ibrazı edilmesi halinde kat mülkiyeti kurulabiliyordu[19]. Nitekim TKGM tarafından kanun değişikliklerini takiben yayımlanan genelgelerde peş peşe yapılan değişiklikler sebebiyle oluşabilecek sorunları bertaraf etmeye çalışmıştır[20].

1. BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN BELİRLENMİŞ OLMASI

            KMK m. 10/f.5’in ilk cümlesinde hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak TKGM Tapu Dairesi Başkanlığının 23.05.2018 tarih ve 23294678-010.07.02-E.1410747 sayılı genelgesinde de bu hususa dikkat çekilmiş; bağımsız bölümlerin yoruma gerek duyulmaksızın belirlenebilmesi halinde resmi senet tanzim etmek suretiyle kat mülkiyetinin kurulacağı vaz edilmiştir[21]. Genelgede verilen örnekte, her katta bir bağımsız bölümün bulunması ve belirlemenin kat olarak yapılması veya tek katta iki bağımsız bölümün bulunması ve belirlemenin giriş sağ taraftaki bağımsız bölüm, giriş sol taraftaki bağımsız bölüm şeklinde yapılması sayılmış ve bağımsız bölümlerin belirlenemediği halde işleme resmi senet düzenlemek suretiyle devam edileceği ifade edilmiştir.

            “2” numaralı alt başlıkta da ifade edildiği üzere 2021 senesinde 7327 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmelerinin, KMK m.10/f.5’te geçen diğer inşaat sözleşmelerinin yanında bulunma zorunluluğu kaldırılmıştır. 7327 sayılı kanun değişikliğinden önce öğretide bazı yazarlar, kanun koyucunun hem “hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması” ibaresi ile “ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmesi” ibaresinin aynı fıkrada yer almasının bir hatadan kaynaklanmadığını ve kanun koyucunun abesle iştigal edemeyeceğini ileri sürmekteydi[22]. Kanaatime göre 7327 sayılı kanun değişikliği kanun koyucunun yanılgısından kaynaklanmakta olup, çok kısa süre içerisinde yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına ehil inşaat sözleşmelerinin peşine eklenen “ve” ibaresi “veya” ibaresiyle değiştirilmiştir. KMK m. 10/f.5, bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin noterlik sözleşmeleri olmaksızın da bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması şartını ortaya koymaktadır.

1. YÜKLENİCİNİN TALEP ANINDA EN AZINDAN MÜSTAKBEL PAYDAŞ OLMASI

            KMK’nın, yüklenicinin talebiyle kurulacak kat mülkiyetine ilişkin düzenlemesinde yer verdiği sözleşmeler nazara alındığında arsa sahiplerinin yükleniciye karşı arsa payı devir borcu altına girdiği anlaşılmaktadır.  TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı tarafından yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasına dair çıkarılan genelgelerde[23] de sözleşme taraflarına düşecek bağımsız bölümlerin belirli ya da yoruma ihtiyaç duymaksızın belirlenebilir olması ifade edilmiştir. 23.05.2018 tarihli, 7099 sayılı Kanun değişikliğini izleyen genelgede “bağımsız bölüm verilmiş” ibaresi bulunurken, 2021 senesindeki 7327 sayılı Kanun değişikliğinin akabinde çıkarılan genelgede bu ibare yer almamaktadır. KMK’da da yer almayan bu şarta, yükleniciyi kısıtlayıcı biçimde yer verilmesi doğru değildir. Adsız düzenleyici işlemlerle kanunlarda ön görülmeyen bir kısıtlama getirilemez[24].

            Nitekim son dönemde tanzim edilmiş yüklenicinin talebiyle kat mülkiyeti kurulmasına cevaz veren inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi ya da sahipleri, arsa payı ya da bağımsız bölüm devir borcunu süreye yaymakta ve yine çoğunlukla yükleniciye düşen son bağımsız bölüm, ana yapının tamamlanmış olmasıyla yükleniciye devredilmektedir[25]. 2018 yılında yayımlanan genelgenin cari olduğu dönemde, ana yapı tamamlanmadan kat mülkiyeti kurulamayacak olsa da arsa sahiplerinin devir borcunu inşaatın tamamlanmasına daha yakın sürece bırakması halinde, yüklenici, kat irtifakı da tesis edemeyecektir. Bu durum, kanun koyucunun ulaşmak istediği amaçla örtüşmemektedir. Bu sebeple 2021 değişikliğini takiben yayımlanan genelge ile “yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması” ibaresinin çıkarılması kanun değişikliğiyle ulaşılmak istenen amaca uygundur.

            Öte yandan ARIDEMİR, henüz paydaş olmamış yüklenicinin kat irtifakı ya da kat mülkiyeti tesis etmesinin ayni hakka dayalı tasarruf yetkisine haiz olmak anlamına geleceği, fakat henüz paydaş olmayan yüklenicinin yalnızca arsa sahibi ya da sahiplerine karşı nisbi hak sahibi olduğunu ileri sürerek, 2018 senesinde yayımlanan genelgeye uygun biçimde kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulmasının, yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olmadığı ihtimalde mümkün olamayacağını, bu hususun eşya hukukunun prensiplerine aykırı olduğunu ileri sürmektedir[26].

Kanaatimce bu yaklaşım doğru değildir. Zira bu görüşün kabulü, yüklenicinin talebiyle kat mülkiyetinin kurulmasına dair düzenlemeyi, kat mülkiyetinin iradi olarak kurulması yöntemine yaklaştıracağı gibi, kanun koyucunun da bu düzenlemeyle ulaşmak istediği amaçtan uzaklaşmak anlamına gelecektir. Kanun koyucunun maksadı, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşunda, pratik bir yol ihdas etmektir. Yine ARIDEMİR’in görüşünün kabulü halinde, yüklenicinin tek başına kat irtifakı ya da kat mülkiyeti tesis etmesinin eşya hukuku prensiplerine uyduğu da söylenemeyecektir. Zira kat irtifakı ve kat mülkiyetinin iradi olarak kuruluşunda, tasarruf isteminin tüm arsa sahipleri tarafından yapılması zorunludur. Fakat arsa payı ya da bağımsız bölüm sahibi olan yüklenici, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşunda tek başına yetkili olacak ve tasarruf yetkisine sahip olmadığı diğer bağımsız bölümler için kat mülkiyeti tesis edebilecektir. Düzenlemenin getirdiği sakıncaları başka bir düzlemde, ayni hak sahibi olmaksızın tasarruf yetkisini haiz olmaya dair istisnayı başka bir düzlemde değerlendirmek yerinde olacaktır.

• YÜKLENİCİNİN TALEPTE BULUNMASI

            Kanunlarda özel bir hüküm bulunmadıkça tescil işlemi ancak istem üzerine yapılır. Fakat KMK m.10/f.5 uyarınca arsa payı sahipleri tarafından kat mülkiyetinin iradi biçimde kurulmasındaki gibi yüklenicinin tapu müdürlüğüne başvurarak tescil talep etme imkânı bulunmamaktadır. 2018 tarihli genelgede “…yüklenicinin bağımsız bölüm taksimine ilişkin geçerli bir sözleşme ile doğrudan tapu müdürlüğüne başvurması halinde tescil istem belgesi düzenlenerek talep karşılanır…” denilerek yüklenicinin doğrudan tapu müdürlüğüne başvuru yapabileceğine dair düzenleme bulunmakta olup, kanunda yer almayan bu hakkın genelgeyle düzenlenmesi haklı olarak ARIDEMİR tarafından eleştirilmiş, 2021 tarihli genelgede bu hatadan dönülerek “…Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile birlikte yetkili kamu kurum ve kuruluşuna başvurması  halinde ise…” denilerek kanuna uygun biçimde düzenleme yapılmıştır.

KMK m. 10/f.5’te yüklenicinin tescil için ilgili idareye başvurması ve bu ilgili idare tarafından onaylanmış mimari proje ile yönetim planının başvuru esnasında ibraz edilmesi gerekir. Kanun’da ilgili idare belirtilmemiş olsa da mimari projenin onay mercii olan belediyelerin ilgili idare olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

            Yüklenici tarafından ibraz edilen mimari proje ve yönetim planında maliklerin imzası aranmayacak, yalnızca yüklenicinin imzası aranacaktır. Daha sonra TMK md. 1019 hükmü gereği diğer arsa payı sahiplerine kat mülkiyetinin kuruluşuna dair bilgi verilecektir.

            7099 sayılı Kanun öncesi dahi, bazı yazarlar tarafından yönetim planının yüklenici tarafından tanzim ve tescil edilmesinin kat malikleri açısından sakıncalı olduğu ifade edilirken[27], 2018 yılından bu yana yükleniciler kat mülkiyetinin ya da kat irtifakının kuruluşunda, kat maliklerinin rızasına gerek olmaksızın yönetim planını tescil edebilmektedir. Mimari proje ve yönetim planında yüklenicinin imzasıyla yetinilmesi öğretide bazı yazarlarca mülkiyet hakkının özünü zedelediği ileri sürülerek eleştirilmektedir[28]. Bazı yazarlar ise kanuni düzenlemeyle yükleniciye temsil yetkisi verilemeyeceği ve temsil yetkisinin özünde yatan güven prensibinin de bu düzenlemeyi haklı çıkarmayacağı kanaatindedir[29]. SİRMEN ise, kat mülkiyeti tesis ettiği yerde tam olarak tasarruf yetkisi bulunmayan yüklenicinin, bu düzenlemeyle kat mülkiyeti kurabilmesinin, Anayasanın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkının yalnızca kamu yararı amacı ile sınırlandırılabileceğine dair üst norma aykırı olduğu kanaatindedir[30]. Özellikle yönetim planının, KMK m. 28 uyarınca bir ana gayrimenkuldeki ya da toplu yapıdaki tüm malikleri bağlayan ve yönetime ve ortak yerlerin rejimine dair kuralları düzenleyen bir sözleşme olması, ileride telafisi güç sonuçlara yol açabilecektir.  Örneğin, dükkân vasıflı bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılması karşılığında tanzim edilmiş bir inşaat sözleşmesinde, ortak yerlerden sayılan otopark, dükkân önü, sahanlık gibi alanların kullanımının münferiden bu dükkanlara ait olacağına dair yönetim planına bir hüküm koyulması halinde, kat maliklerinin yönetim planında değişiklik yapılana dek bu alanların kullanımına dair yönetim planı hükümlerine uyması gerekmektedir. Yönetim planı değişikliği için 4/5 kat malikinin bir araya gelmesi, her zaman mümkün olamamaktadır. Maliki olduğu bağımsız bölüm lehine yönetim planında hüküm bulunan bağımsız bölümlerin maliklerinin de bu değişikliği istemeyecekleri düşünüldüğünde, yalnızca yüklenicinin imzasıyla yetinilmesinin ana yapıdaki bazı maliklerin mülkiyetinden barışçıl şekilde yararlanmasının önüne geçecek mahiyette olduğu kabul edilmelidir.

            Kanaatimce, denetimi için özel bir uzmanlık bilgisi içeren mimari projede arsa payı sahiplerinin imzası aranmaması sorun teşkil etmese de yönetim planının kat maliklerinin rızası alınmaksızın tescil edilebileceğine dair bu değişiklik, mülkiyet hakkının özüne zarar vermektedir. Değişiklik öncesi uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tanzim edilirken, yönetim planının hazırlanması ve tescili vekaleten yükleniciye bırakılıyordu. Yüklenicinin bu yetkiyi almadığı durumda, tüm arsa payı sahiplerinin yönetim planında imzası bulunması gerekiyordu.

            Fakat bu değişiklikten sonra yönetim planının yüklenici tarafından tek başına düzenlenmesini istemeyen arsa payı sahiplerinin, açıkça inşaat sözleşmesinde bu hususu belirtmesi gerekecektir. Kanaatimce inşaat sözleşmesine eklenen bu madde de yüklenicinin yönetim planı düzenlemesini ve tek başına tescil edebilmesini engellemeyecektir. Zira kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin tescil edileceği tapu müdürlüğünün, inşaat sözleşmesinin içeriğini tahkik etme görevi bulunmamaktadır. Üstelik her yüklenicinin kat mülkiyeti kurmasına olanak veren bu kanun değişikliğini takiben çıkarılan genelgelerde TMK md. 1019 gereği kat maliklerine haber verileceği vaz edilse de bu madde uyarınca haber verilmesi de sonuca etkili olmayacaktır. Zira artık yönetim planı tapuya ibraz edilerek kat mülkiyeti kurulmuştur. Bu sebeple arsa payı sahipleri, rızaları hilafına yönetim planı hazırlanmasını ve tescil edilmesini engelleyemeyecek, yalnızca şartları bulunması halinde yükleniciye temerrüt hükümleri uyarınca başvurabilecek ve yönetim planının iptali için sulh hukuk mahkemesinden hâkimin müdahalesini talep edebileceklerdir.

SONUÇ

7099 sayılı Kanun ile KMK’ya eklenen hükümler, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tescilinde yükleniciler için pratik düzenlemeler içermektedir. Fakat bu pratik düzenlemeler ile birlikte yönetim planının tek başına yüklenici tarafından tanzim edilme imkânı, kat maliklerinin iradelerinin yönetim planına yansımasını engellemektedir. Bu sebeple ortak yerlerin rejiminin belirlenmesinde, kullanılmasında yüklenici tek başına söz sahibi olacak ve kendi yahut başka kat malikleri lehine yönetim planı tescil edebilecektir.

Ayrıca yönetim planının tescili hususunda arsa payı sahiplerinin dışlanması, kanun eliyle mülkiyet hakkından yararlanmayı kısıtlayan ve özüne müdahale olarak nitelendirilebilecektir.

İfade edilmeye çalışılanlar doğrultusunda 7099 sayılı Kanun ile değişik KMK’da, kat irtifakı ve kat mülkiyetinin kuruluşu olağanı aşan sayıda bağımsız bölüm ihtiva eden taşınmazlar bakımından kolaylaşmışsa da yönetim planı gibi önemli bir sözleşmenin tanzim ve tescilinin tek başına yükleniciye bırakılması isabetli değildir. Bu sebeple kanun maddesinde değişikliğe gidilerek, kat maliklerinin iradesini bertaraf etmeden yüklenici eliyle kat mülkiyetinin kurulmasına imkân sağlayan bir düzenleme yapılması elzemdir.

KAYNAKÇA

Arıdemir Genç, Arzu             Kat Mülkiyeti I, 1. Bası, Onikilevha, İstanbul, 2021.

Ayan, Mehmet                       Eşya Hukuku,C.2, 7. Bası, Konya, Mimoza Yayınları, 2014.

Duman, İlker Hasan               Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir ?, 3. Bası, Ankara, Seçkin Yayınları, 2020.

Gencay, Sevgi                                    Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, AÜHFD, 63(2) Sayı, www.dergipark.com., 2014

Germeç, Mahir Ersin              Kat Mülkiyeti Hukuku, 9. Bası, Ankara, Seçkin, 2020.

Gürzumar, Osman Berat        Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı – Kamu Malı Taşınmazlar Üzerindeki Üst Hakkı ve Yap-İşlet-Devret Modeli Dahil., 2. Baskı, İstanbul, 2001.

Özmen, Dinçkol, Nokay, Filizoğlu; Saba, H. Alphan, Hasan, Mustafa İmar Barışı ve Sonrasında Doğacak Uyuşmazlıklarda Çözüm Yolları İmar Kanunu Geçici 16. Madde Hükmü Çerçevesinde 114 Soru-Cevap, 1. Bası, İstanbul, Aristo, 2019.

Sirmen, Lale                           Eşya Hukuku, 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017; Eşya Hukuku, 7. Bası, Ankara, Yetkin, 2019.

mevzuat.tkgm.gov.tr

www.kazanci.com.tr

www.tbmm.gov.tr

http://www.resmigazete.gov.trwww.nisanyansozluk.com

---

[1] TBMM 524 no’lu Komisyon Raporu, Kat Mülkiyeti Kanun Tasarısı Genel Gerekçesi, syf. 2,   https://www5.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/MM__/d01/c036/mm__01036062ss0524.pdf (Erişim Tarihi: 14.10.2022).

[2] TBMM Tutanakları Cilt 20, Birleşim 73, syf. 344, https://www5.tbmm.gov.tr/develop/owa/td_v2.sayfa_getir?sayfa=344:347&v_meclis=4&v_donem=1&v_yasama_yili=&v_cilt=37&v_birlesim=073 (Erişim Tarihi: 14.10.2022)

[3] T.C. RG, 2 Temmuz 1965 T., 12038 S.,  https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/12038.pdf (Erişim Tarihi: 14.10.2022).

[4] “…Böylece bir parsel üzerinde yapılmış veya yapılacak bağımsız bölümleri içeren bir anayapı, bağımsız bölümler üzerinde mülkiyet hakkı, ortak yerler üzerinde arsa payına bağlı paylı mülkiyet esasının kabul edildiği “özel bir mülkiyet türü” düzenlenmiş, bir parsel üzerinde tek anayapın yapıldığı veya yapılacağı “klasik kat mülkiyeti” kabul edilmiştir…” Arzu Genç Arıdemir, Kat Mülkiyeti I, 1. Bası, İstanbul, Onikilevha, 2021, s. 29.

[5] Arıdemir, a.g.e., s. 224., Ayan, a.g.e., s. 466.

[6] Arıdemir, a.g.e., s.225.

[7] Osman Berat Gürzumar, Türk Medeni Hukukunda Üst Hakkı – Kamu Malı Taşınmazlar Üzerindeki Üst Hakkı ve Yap-İşlet-Devret Modeli Dahil., 2. Baskı, İstanbul, 2001, s. 65.

[8] Arıdemir, a.g.e., s.230.

[9] “…Bağımsız ve sürekli niteliğe haiz üst hakkı, taşınmaz olarak sayıldığı ve ayrı bir sayfaya  tescil edildiğinden bunların üzerine kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisi mümkündür…”, TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı 01.09.2021 tarih ve E-23294678-010.06.02-730554 sayılı genelgesi,  mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 03.12.2022)

[10] Mehmet Ayan, Eşya Hukuku,C.2, 7. Bası, Konya, Mimoza Yayınları, 2014, s. 468

[11]Ayan, a.g.e., s.455.

[12] Nişanyan Sözlük, https://www.nisanyansozluk.com/kelime/kargir, ( Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[13] Mahir Ersin Germeç, Kat Mülkiyeti Hukuku, 9. Bası, Ankara, Seçkin, 2020, s. 1199.

[14] Yarg. 5. H.D.’nin 20.04.1981 tarih, 3407 E. ve 4405 K. sayılı kararında “Toplanan delil ve belgelere alınan bilirkişi raporu içeriğine göre dava konusu yapının tümünün kargir olmayıp, bir kesiminin ahşap yapı bulunduğu belirtilmiş olduğundan bu taşınmaz malda kat mülkiyetine geçilmesi, anılan yasa hükümlerine aykırı görüldüğünden kat mülkiyeti kaydının iptali ile ortak mülkiyete geçirilmesine karar verilmesi yasa hükümlerine uygun bulunmuştur.” şeklinde hüküm kurulmuştur., http://www.kazanci.com.tr (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[15] Arıdemir, a.g.e., s. 242.

[16] Lale Sirmen, Eşya Hukuku, 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017, s. 450.

[17] Arıdemir,a.g.e., s. 280.

[18] “…Arsa maliki  ve  yüklenici  arasında  noterlik  ya  da  konsoloslukça  düzenlenen,  arsa  payı  karşılığıinşaat sözleşmesinde arsa malikleri ve sözleşmenin tarafı olan yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerinve arsa paylarının belirli olması gerekir. Söz konusu sözleşmenin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi yeterli olup tapuya şerh edilme zorunluluğu yoktur…”,TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı, 01.09.2021 tarih ve 2021/4 sayılı genelgesi, mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[19] “…Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da 1512 sayılı Noterlik Kanunu 191 inci maddesi vd. hükümleri kapsamında konsoloslukça düzenlenen, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kat karşılığı temlik sözleşmesi ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin tarafı olan yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması ve yüklenici tarafından talepte bulunulması gerekmektedir. Tescile dayanak oluşturan sözleşmenin tapu siciline şerh edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır…”, TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı, 23.05.2018 tarih ve 2009/14 sayılı genelgesi, mevzuat.tkgm.gov.tr, (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[20] TKGM Tapu Dairesi Başkanlığının 01.09.2021 tarih ve E-23294678-010.06.02-730554 sayılı genelgesinde “Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da konsoloslukça düzenlenen, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa malikleri ve sözleşmenin tarafı olan yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin ve arsa paylarının belirli olması gerekir. Söz konusu sözleşmenin tapu müdürlüğüne ibraz edilmesi yeterli olup tapuya şerh edilme zorunluluğu yoktur” şeklinde açıklama yapılmıştır. Oysa 15.02.2018 tarihinden sonra TKGM Tapu Dairesi Başkanlığı tarafından yayımlanan 23.05.2018 tarih ve 23294678-010.07.02-E.1410747 sayılı genelgesinde “Arsa maliki ve yüklenici arasında noterlik ya da 1512 sayılı Noterlik Kanunu 191 inci maddesi vd. hükümleri kapsamında konsoloslukça düzenlenen, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kat karşılığı temlik sözleşmesi ve bağımsız bölümlerin taksimine ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin tarafı olan yükleniciye bağımsız bölüm verilmiş olması ve yüklenici tarafından talepte bulunulması gerekmektedir. Tescile dayanak oluşturan sözleşmenin tapu siciline şerh edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.” açıklaması yer alıyordu., mevzuat.tkgm.gov.tr. (Erişim Tarihi: 08.11.2022)

[21] Germeç, a.g.e., s. 178.; Arıdemir, a.g.e., s. 281.

[22] Kanun koyucunun aynı şeyi iki kez tekrarlamayacağı düşünülerek, ilk bakışta hak sahipliğine dair aynı anlama geldiği gözüken bu iki ibarenin farklı anlamlar ihtiva ettiğine ve hak sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerin belirlenmiş olması ibaresinin kat  mülkiyetinin kurulduğu andaki bağımsız bölümlerin belirlenmiş olduğu anlamına geldiğine; buna karşın diğer ifadenin ise arsa malikleri (paydaşlar) ile yüklenici ile bağımsız bölümleri paylaşma yöntemine işaret ettiğine dair görüşler için bkz. Arıdemir, a.g.e., s. 281-282.

[23] Bkz. Dn. 19

[24] Sevgili Gencay, Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, AÜHFD, 63. Sayı, 2014,s. 397-417, www.dergipark.com, ( Erişim Tarihi: 31.12.2022)

[25] Ana yapının tamamlanmış olmasıyla ilgili açıklamalar için bkz. İkinci Bölüm/A/2.

[26] Arıdemir, a.g.e., s.288.

[27] İlker Hasan DUMAN, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir?, 3. Bası, Seçkin, 2020, Ankara, s. 161.

[28] ARIDEMİR, a.g.e., s. 290.,

[29] Saba ÖZMEN, Dr. H. Alphan DİNÇKOL, Hasan NOKAY, Mustafa FİLİZOĞLU, İmar Barışı ve Sonrasında Doğacak Uyuşmazlıklarda Çözüm Yolları İmar Kanunu Geçici 16. Madde Hükmü Çerçevesinde 114 Soru-Cevap, 1. Bası, Aristo, 2019, İstanbul, s. 102.

[30] Leyla SİRMEN, Eşya Hukuku, 7. Bası, Yetkin, 2019, Ankara, s. 467-468.,